最高法院刑事判決 111年度台上字第1822號上 訴 人 張家茂選任辯護人 何威儀律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0 年12月9 日第二審判決（109 年度上訴字第4504號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第18209 、24120 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人張家茂傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合判斷目擊證人羅健中關於上訴人多次以手前後拉動在地上之被害人張坤財，對被害人大喊「看你還敢不敢」之證述、上訴人坦承因交通糾紛出手推被害人，使被害人倒地後，伸手拉被害人之部分供述、卷附第一審勘驗事發當時騎樓處錄影畫面及上訴人騎乘之機車後方車輛之行車紀錄器錄影畫面之筆錄（顯示上訴人伸手朝被害人身體用力往前推伸，被害人隨即向後傾倒，後腦部位先撞到身體後方廣告柱後整個人向下滑落至地面。上訴人朝被害人倒地方向多次做出往上拉提後放手的動作）、衛生福利部臺北醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、現場監視器錄影畫面翻拍照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖暨鑑定報告書、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）民國110 年8 月16日函及所附受理院外機關鑑定/ 查詢案件回復意見表（下稱台大醫院函及附件，其內記載被害人因第六頸椎脫位性骨折而致頸椎脊髓損傷，頸椎以下之肌力零分，術後肌力因脊髓損傷而恢復有限，進而連帶肋間呼吸肌肉力量不佳，所以導致支氣管性肺炎。此併發症與頸椎手術無直接相關，跟被害人的嚴重神經學缺損有關。被害人死亡結果與第六頸椎骨折等外傷有關連性）等證據，因而認定上訴人確有本件傷害致人於死之犯行。並敘明：上訴人客觀上可預見，猝然伸手用力推站在騎樓樑柱前方之年邁被害人，可能使被害人重心不穩而向後仰倒，致頭、頸部撞擊堅硬之騎樓，且伸手拉扯已仰倒在地之被害人，亦可能導致頭、頸部再次撞擊堅硬地面，使被害人頭、頸部受創，損及頸椎、脊髓等中樞神經系統導致死亡，主觀上卻疏未預見，仍因一時氣憤，基於傷害被害人之犯意，在騎樓樑柱旁猝然伸手用力推向被害人正面上半身位置，使被害人瞬間向後仰倒，頭、頸部位置撞擊騎樓樑柱後向下滑落倒地，再接續徒手拉扯仰倒在地之被害人，致被害人受有背挫傷、第六頸椎椎體骨折及脊髓受傷、左手肘擦傷等傷害，雖經送醫救治，終因頸椎損傷、脊髓損傷併發支氣管性肺炎，致中樞神經衰弱、呼吸衰竭死亡。被害人死亡結果與上訴人用力推、拉扯被害人之行為間，有相當因果關係。上訴人聲請再函詢台大醫院及對上訴人、羅健中測謊，均無調查必要。上訴人所為只有推被害人一下，被害人未撞到柱子。其第一時間要拉被害人起來，不知為何拉不起來。其未預見被害人會跌倒，亦未預見會導致被害人頸椎骨折跟死亡，被害人死亡跟其傷害行為無關之辯解，及其原審辯護人所為上訴人拉被害人係為扶被害人起身，上訴人只有推被害人，並無其他積極攻擊行為。上訴人不知被害人身體狀況，難認上訴人在客觀上能預見被害人死亡之結果，且本件不能完全排除手術導致被害人支氣管性肺炎之可能性，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，僅應論以傷害罪之辯護意旨如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法尚無不合。
四、上訴人提起第三審上訴，否認被害人死亡與其行為有關。並謂：上訴人只是伸手朝被害人身體推伸，而碰觸被害人，並無猛力推擊被害人，且未預見被害人係有嚴重骨質疏鬆症的78歲長者。其於被害人往前跌倒後，為拉起被害人而變換姿勢，不知被害人已受傷，亦未與被害人交談。倘其真欲加害被害人，何不出拳往下捶打被害人。羅健中就有無看到上訴人手推被害人過程之證言，前後矛盾，且有關上訴人不是要將被害人攙扶起來之證詞，係個人臆測之詞，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據。再者，法醫研究所解剖暨鑑定報告書記載被害人有腦髓皮質嚴重萎縮及嚴重骨質疏鬆症，胃部有已消化液體，檢體檢出含止吐劑。則被害人是否係因腦部功能整體下降，吞嚥時嗆入病原體，引起支氣管性肺炎，進而呼吸衰竭死亡，自值存疑。又依台大醫院函及附件所載，被害人送入醫院時上肢肌力為4 分，惟術後頸椎以下之肌力降為零分，且不能完全排除被害人支氣管性肺炎係頸椎手術導致之可能性。顯見醫院有醫療、照護疏失。另被害人於109 年5 月6 日即送醫救治，經診斷有背挫傷、第六頸椎體骨折及左手肘擦傷，並無肺炎病徵，腦部亦未受傷害。同年月6 日術後即轉往一般病房，直至同年月14日因呼吸衰竭轉往加護病房，延至同年月22日才死亡。被害人因肺炎死亡與所受背挫傷、第六頸椎體骨折及左手肘擦傷無關。被害人之死亡結果與其行為間，無相當因果關係。上訴人所為既未製造及實現被害人死亡的風險，不具備客觀歸責。原審未依罪證有疑，利於被告之證據法則，論以較輕之傷害罪名或為無罪判決，逕自認定被害人頸椎骨折與支氣管性肺炎有關。不但違反經驗、論理法則，並有判決不備理由、理由矛盾之違法等語。惟查證人之證述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又證人陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，不得作為證據。然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所為之證言具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，自與主觀己見或臆測有別，得作為證據。羅健中於偵查中證稱看到上訴人把被害人推倒，於第一審證稱看到時被害人已倒地。其就有無實際看到被害人被推倒經過之證詞雖有歧異，然就上訴人多次以手前後拉動在地上之被害人，對被害人大喊「看你還敢不敢」之證言，則始終一致，與第一審勘驗事發當時騎樓處錄影的畫面互核相符，仍非不得予以採信。至羅健中證稱上訴人不是要將被害人攙扶起來，係以實際之經驗為基礎，具備客觀性、不可替代性，不能謂係單純之個人意見或推測之詞。再者，台大醫院函及附件已詳述被害人係因第六頸椎脫位性骨折而致頸椎脊髓損傷，術後肌力因脊髓損傷而恢復有限，進而連帶肋間呼吸肌肉力量不佳，所以導致支氣管性肺炎。此併發症與頸椎手術無直接相關，跟被害人的嚴重神經學缺損有關。被害人死亡結果與第六頸椎骨折等外傷有關連性。上訴人徒以被害人送醫時上肢肌力為4 分，術後頸椎以下之肌力降為零分；被害人於
109 年5 月6 日送醫救治時尚無肺炎病徵，同年月6 日術後即轉往一般病房，直至同年月14日因呼吸衰竭轉往加護病房，延至同年月22日才死亡；及法醫研究所解剖暨鑑定報告書記載被害人有腦髓皮質嚴重萎縮症，胃部有已消化液體，檢體檢出含止吐劑等情，主張被害人係因腦部功能整體下降，吞嚥時嗆入病原體，引起支氣管性肺炎；醫院有醫療、照護疏失；及被害人死亡結果與第六頸椎骨折等外傷無關，均屬無據。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。
五、上訴意旨主張：原審未依上訴人聲請再函請台大醫院具體說明「嚴重神經學缺損」及被害人死因，以及查詢被害人最近
1 年內之全民健康保險就醫紀錄、函調救護車之出勤報告，以釐清被害人生前身體狀況，並傳喚羅健中及鑑定人法醫師蕭開平到庭詰問。逕自認定被害人頸椎骨折與支氣管性肺炎有關，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。然查本件被害人死亡結果與上訴人手推、拉扯被害人之行為間，確有相當因果關係。此部分事證已明。原審未就此再為無益之調查，自無違法可言。執此指摘，同非適法上訴第三審之理由。
六、原判決就累犯部分，已審酌上訴人成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明如何認其有對刑罰之反應力薄弱情事，應依累犯規定加重其刑，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形。於法尚無不合。上訴意旨謂依上開解釋意旨不應依累犯規定加重其刑，係對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，任憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
七、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審未認本件有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。上訴意旨以自己之說詞，爭執本件應有該條規定之適用，亦非上訴第三審之合法理由。
八、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載犯後未能坦承犯行等用語，遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯傷害致人於死罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯後未能坦承犯行，迄今未與被害人家屬和解等情狀），而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用，尤無僅以上訴人未能坦承犯行而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以原審於量刑時審酌上訴人否認犯行之犯罪後態度，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑審酌因素，從重量處其有期徒刑8 年，不但違反比例、公平正義原則，並有適用法則不當之違法。係對原審量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
九、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 2 日