最高法院刑事判決111年度台上字第1847號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官周文祥被 告 乙男（姓名及年籍均詳卷）選任辯護人 蔡文健律師
黃信豪律師上列上訴人因被告家暴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月15日第二審判決（110年度上訴字第832號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、原判決認定被告乙男（姓名及年籍均詳卷）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應
一律注意，並綜合調查所得之證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，就調查所得各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得將卷內各項證據，割裂觀察而予單獨評價，否則難謂適法。本件原判決認定被告於代號BM000-S109070001之少女（民國92年10月生，姓名及年籍均詳卷，下稱甲女，其稱被告為姨丈）不知情之情形下，拍攝甲女裸露全身，客觀上足以刺激或滿足性慾之猥褻行為電子訊號，且被告於原審審理時坦承確有對甲女拍攝猥褻行為之電子訊號犯行。至於被告上開行為是否違反甲女之意願一節，原判決說明依被告於案發後提出，其於109年9月1日及同年12月先後與戊女（為甲女之母，原判決均誤為丙女，下同）簽立之和解書及聲明書（見第一審法院109年度訴字第553號卷〈下稱訴字卷〉第77頁，109年度簡上字第205號卷〈下稱簡上卷〉第101頁），內容均記載被告與甲女、法定代理人戊女針對本案偷拍事件均已和解，不提出刑事告訴及不再追究法律責任之意，甚至甲女聲明上述偷拍行為並無違反其意願，且戊女堅持不願讓甲女接受檢警詢問及至法院接受詰問。第一審多次通知戊女，戊女均堅決排斥，並有強烈情緒反應，顯然戊女不願此事造成甲女，甚至全家生活之困擾，故於知悉之初，即不願讓甲女知道遭偷拍之事，並自偵查、審理過程均抗拒配合調查，更強烈拒絕帶甲女出庭，因而無法釐清甲女上述所指「不違反其意願」之真意；再依被告提出之和解書、陳述狀，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙甲女意思自由之程度，自不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「其他違反本人意願之方法」，況依檢察官起訴書所載，係起訴被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪嫌，亦不認被告係犯同條例第3項之罪嫌，因認是否符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，尚有疑慮，依兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨及個案情節整體判斷，甲女雖於不知情之情況下遭偷拍沐浴過程，然並非與被告有所互動、知悉並參與性交、猥褻行為而不知被拍攝，尚不得論以以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（見原判決第14頁第25行至第16頁第5行）。惟被告於第一審供稱：我沒有跟甲女及已滿18歲之丁女（為甲女之姊，姓名及年籍均詳卷）說浴室有裝針孔攝影機，甲女是在不知情的情況下被拍攝沐浴過程等語（見簡上卷第106、252頁）。且第一審當庭勘驗卷附針孔攝影機所錄檔案光碟，被告先於浴室內，向丁女介紹浴室環境、用品，並未告知丁女浴室內有裝設針孔攝影機，介紹完後不久就由甲女先進入浴室沐浴，有第一審勘驗筆錄及附件譯文存卷可查（見簡上卷第241、271頁），顯見甲女係在不知情之情形下，於浴室內裸露全身沐浴，並遭針孔攝影機拍攝檔案傳送至被告之平板電腦。何況，被告於第一審自承：案發前，我從來沒有問過甲女是否同意我看她洗澡，或拍攝她洗澡的畫面等語（見簡上卷第259頁）。被告於拍攝甲女沐浴過程前，既未曾探詢甲女是否願意讓其觀看，甚至錄影沐浴之過程，又如何能得知其意願？並進而判斷是否違反其意願？再者，被告於案件繫屬第一審法院後，所提出之和解書，其內容為：「因妨害秘密等事件，立書人達成和解，共同訂立以下約款以茲遵守：一、甲方（即被告）前於109年1月間於租屋處架設針孔攝影機，於109年1月23日21時52分起至同日22時27分，錄影拍攝乙方（即甲女）沐浴過程，侵害乙方權利。二、甲方就上開行為，於簽訂本協議書之當場向乙方及法定代理人道歉。三、乙方與法定代理人考慮與甲方間親戚關係，及乙方身心發展等因素，乙方與法定代理人不對甲方提出刑事告訴，同意不追究甲方刑事責任，若法院經過調查審理後，為有罪判決，乙方及法定代理人同意法院對甲方為緩刑宣告。四、……。」有和解書附卷可稽（見訴字卷第77頁），若被告係經甲女同意，和解書焉會記載「侵害乙方權利」，並向甲女及其法定代理人道歉？甲女及其法定代理人事後係考量其與被告間為親戚關係，以及甲女之身心發展，才決定息事寧人，不追究被告之刑事責任。嗣第一審將本案改為簡易程序，並為簡易判決後，檢察官提起上訴，案件進入第二審，第二審於109年12月11日準備程序諭知被告可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌，該罪為強制辯護案件，請被告決定是否自行選任辯護人，並另擇期開庭後，被告於109年12月30日經由其辯護人提出之聲明書，其內容為：「就被告偷拍本人行為，提出聲明如下：一、立書人與法定代理人，就被告的偷拍行為，已達成和解，立書人與法定代理人無意追究被告任何法律責任。二、就被告偷拍之行為，並無違反本人意願。三、請求法院對被告為緩刑宣告。」聲明書之內容雖說明被告係偷拍，然又刻意強調被告偷拍行為並未違反甲女的意願，已自相矛盾，且與前開和解書內容強調被告侵害甲女及其法定代理人權利一節不符，何況縱令要判斷被告是否違反甲女意願，亦係被告行為時是否違反甲女意願，而非事後是否違反甲女意願。原判決未綜合上開被告之供述、第一審勘驗筆錄、和解書及聲明書之內容暨相關時序予以綜合判斷，遽認無法釐清甲女所指「不違反其意願」之真意，依被告提出之和解書，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙甲女意思自由之程度，不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「其他違反本人意願之方法」，其對於證據證明力之判斷，欠缺整體性與合理性，尚與事理不侔，採證難認適法，且原判決前揭違誤，攸關事實之認定，自有調查釐清之必要。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
㈡被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規
定：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：「
三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」同條例第36條第1至3項分別規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。」然被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，同年月17日生效，其第2條及第36條均經修正，其第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：「三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」同條例第36條第1至3項分別規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。」其第2條之修正理由說明係參考刑法修正條文第10條增訂第8項性影像之定義，是指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……」、「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。」而刑法第10條第8項修正條文則規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：……二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……」依其立法理由說明，第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。再被告之原審辯護人迭次為被告辯護稱：甲女的洗澡沐浴畫面，只是日常生活之一部分，不構成猥褻行為等語（見原審卷第19、71、73、82、108、147頁），則被告以針孔攝影機偷拍甲女洗澡之電子訊號（見警卷第16頁之8張擷取照片）是否符合修正後兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款及同條例第36條之性影像？案經發回，允宜一併調查判斷並為完足之說明，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲法 官 黃斯偉法 官 許辰舟法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 12 月 19 日