最高法院刑事判決 111年度台上字第1970號上 訴 人 張綺芬上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月30日第二審判決（110年度上易字第164號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1至9所示「罪、刑及沒收」欄中宣告犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可僅將沒收部分撤銷，其餘本案部分予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張綺芬無罪之判決，就原判決附表（下稱附表）一部分，改判論處上訴人犯侵占共 9罪刑，並諭知相關之沒收及追徵。其中關於附表一編號1至9所示「罪、刑及沒收」欄中宣告各該犯罪所得沒收、追徵部分，固非無見。
三、為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之諭知；惟如犯罪行為人已為主張，且提出或指出相關事證，法院自應調查釐清，查明有無返還，以及所返還者是否為本案之犯罪所得，並敘明認定之理由，否則即有調查職責未盡暨判決理由不備之違法。卷查上訴人於偵訊時即供稱其係在研棠設計工程有限公司（下稱研棠公司）擔任會計及出納，針對告訴人莊昱宸指訴侵占之金額，已經對過帳，款項已經返還，本票是因新接任會計李鳳娟計算的相差金額，伊未侵占協議書所載之新臺幣（下同）18萬1,758 元，那有些是幫莊昱宸繳納信用卡的費用（見他字卷第181 頁，偵卷第37頁）；於第一審主張其未侵占及挪用起訴書所載款項（按起訴書附表三編號1至9為上訴人挪用或侵占莊昱宸信用卡款項），這些款項都在已歸還的18萬1,758元內；18萬1,758元已經付清（見第一審審易卷第65頁，第一審卷三第79頁）；於原審辯稱：上開金額是李鳳娟計算出來的，她說這些金額返還後，就全部還清了等語（見原審卷一第239 頁）。換言之，依上訴人之說法，起訴書附表三所載上訴人挪用或侵占莊昱宸信用卡之款項，其已全部還清。至於莊昱宸於第一審則證稱：上訴人自承有侵占，就寫協議書，承諾要將侵占及挪用的錢返還，於是有先拿出18萬多元及開1 張50幾萬元的本票，但有沒有清償完畢，尚欠多少我不知道等語（見第一審卷三第62頁）。而依上訴人與莊昱宸所簽之協議書固記載：上訴人於任職期間，「經公司發現有連續私自挪用公款及侵占公款之違法行為……本人（按指上訴人）允諾暫時以雙方協議後之付款方式將私自挪用公款及侵占公款部分款項先歸還繳回公司。……付款方式為：（民國）106年3月1日前返還現金181,758（元）另開立本票1張面額為598,026（元）（到期日空白）」等旨，有協議書在卷可稽（見他字卷第17頁），然莊昱宸除要上訴人處理研棠公司之會計事務外，亦須一併處理其個人之信用卡繳款事項，且其請款流程與支付研棠公司的費用一樣，都是寫請款單向公司請款，業據莊昱宸於第一審證述在卷（見第一審卷三第66頁），而有公私不分之情形。且上開協議書既係莊昱宸方面拿出（其上已擬好文字）要上訴人在上面簽名，因此能否以其上係記載「經公司發現有連續私自『挪用公款及侵占公款』之違法行為」，即認上訴人返還之上開金額並不包括附表一侵占莊昱宸信用卡之款項，亦非無疑。另上訴人被訴侵占附表二及附表三研棠公司105 年退休金提繳款及同年應繳納春秋資訊股份有限公司電信費部分，原判決係維持第一審為上訴人無罪之判決，雖原判決於理由中敘明上訴人所辯：該18萬1,758 元包含附表二、三所載之金額等語，應屬可採（見原判決第11頁第9 至11行），惟即令將附表
二、三所載挪用之金額合計，亦未達18萬1,758 元，則上訴人返還之現金18萬1,758 元，究係返還本件犯罪所得，抑或另因其他原因事實所為之給付？另協議書上尚有1 張面額為59萬8,026 元之本票，是否已兌現？係返還何部分款項？是否亦係返還本件犯罪所得，抑或因其他原因事實所為之給付？以上攸關沒收上訴人犯罪所得之金額，與其利益有重大關係，允應詳為究明。乃原審未予釐清，遽以上訴人侵占之款項如附表一各編號所示，且均未扣案，屬其犯罪所得，遽予諭知沒收、追徵（見原判決第6頁第29行至第7頁第3 行），自有判決理由不備，併有調查職責未盡之違法。
四、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且原判決上開違誤影響此部分犯罪所得沒收事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表一編號1至9所示「罪、刑及沒收」欄中宣告各該犯罪所得沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其被訴侵占信用卡款項部分無罪之判決，改判論處其犯侵占共9 罪刑，及就符合定執行刑部分，定其應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之不利己供述（於警詢坦承此部分犯行），並參酌證人即莊昱宸不利之證詞，及卷附上訴人之員工基本資料表、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）取款憑條、莊昱宸之台新國際商業銀行信用卡帳單、花旗商業銀行長榮航空聯名鈦金卡月結單、中國信託商業銀行2016年2月至4月、9 月、10月信用卡帳單、永豐銀行信用卡帳單、附表一各編號之發卡銀行信用卡帳單、新北市私立○○高級中學出具之收費證明及上海銀行105年2月2 日取款憑條等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有犯附表一編號1至9所示共9 次侵占犯行，已敘明其取捨證據及認定之理由，對於上訴人辯稱伊在研棠公司擔任會計及出納工作期間，尚要處理莊昱宸的私事，每月25日要幫他想辦法解決錢的問題。因莊昱宸經常要伊代墊款項，伊擔心莊昱宸不歸還，故暫將款項扣留，主觀上並無侵占意圖云云，如何不足採信，已依據卷內資料，詳加指駁。並說明若上訴人確將扣留之金額用於代墊公司或莊昱宸私人費用，自應記錄為公司或莊昱宸代墊之金額、自己扣留信用卡費用之金額，及已用扣留之金額抵代墊款項若干等，但上訴人卻供稱：無法拿出紀錄等語，則如何得知扣留多少、已抵多少代墊款？又若莊昱宸有請上訴人先墊款，則上訴人可在為莊昱宸至銀行取款時，向莊昱宸表示之前已代墊之金額，在取款憑條上將信用卡簽帳費用加計代墊金額，填在取款憑條上一併提領，但上訴人未循此為之，辯稱不敢這樣要求等語，此或因上訴人為保有工作，而不敢向莊昱宸提出此請求。但上訴人已決定離職，應無此顧慮，自應與莊昱宸結算，請莊昱宸返還代墊款，或將扣留款所餘金額返還莊昱宸或研棠公司，但上訴人亦未如此作為，是其所辯扣留金額之目的是要填補代墊公司或莊昱宸之款項云云，難以憑採。再者，信用卡帳單若未全額繳清，剩下未繳的部分，將會列在下期帳單中，且銀行會依規定利率多收一筆利息，此即循環利息。由莊昱宸所開立之上海銀行取款憑條可知，取款憑條上所填寫之取款金額，均與各期信用卡帳單應繳費用相同，足認莊昱宸請上訴人提領款項之目的，即在於繳交各期之信用卡簽帳費用。上訴人提領款項後，竟未用於繳交信用卡簽帳費用，反於次月又提領前期未繳之費用，足認其係將所扣留之款項侵占入己，而有為自己不法所有之意圖。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍主張伊並非為了保有工作而不敢向莊昱宸提出請求，而是怕莊昱宸翻臉不還錢，致伊必須透過訴訟來索討，莊昱宸常積欠員工薪資，伊替莊昱宸代墊其他員工之薪資3,000多元仍未索回，且研棠公司也積欠伊最後1個月的薪資尚未給付，伊擔任研棠公司會計及出納長達7 年，對莊昱宸之品行及信用知之甚詳，因擔心其不還墊款，故先扣下金額待離職時再行清算，並未侵占附表一所示之款項云云，指摘原判決不當，無非對原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件關於附表一編號1至9所示侵占共9 罪刑（不含沒收、追徵）部分之上訴，均不合法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 9 日