最高法院刑事判決 111年度台上字第1031號上 訴 人 宋俊佑上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度金上訴字第1455號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第250、259 、313號，109年度偵字第19729、29348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載，即其附表（下稱附表）所示之3 人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行2 次（所涉犯參與犯罪組織部分另案審理，所涉犯招募他人加入犯罪組織部分公訴不受理），因而維持第一審所為關於依想像競合之例，從一重論上訴人以3 人以上共同犯詐欺取財2罪，分別量處有期徒刑1年9月、1年8 月部分之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴，並就上開2 罪所處徒刑，定應執行有期徒刑1年11 月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.另案（即原審法院110 年度金上訴字第1055、1062、1063、1064、1065、1066、1067、1068號案件，下稱另案）第一審審理時勘驗鄧承恩遭扣押之行動電話結果，查無內有上訴人名字，又或者可資識別與上訴人有關聯暱稱之群組。田佳輝等人在第一審審理時，甚至連上訴人在群組中之暱稱為何都無法說明，顯見並無其等所稱，由田佳輝、鄧承恩、「小新」、上訴人所建群組。再參以鄧承恩另案審理時，先證稱其未參加群組，嗣改稱田佳輝所稱有前開群組才對等語，前後所證已有不一，益徵田佳輝於另案審理所證，其受上開群組內綽號「小新」者指派，交錢給上訴人等語並非事實。況田佳輝亦同時證稱，其不確定於民國109年2月27日依「小新」指示，交付予上訴人之款項是否為贓款等語，檢察官復未舉證該筆款項為贓款，原判決未說明上開對上訴人有利之證據，及證人所證矛盾之處如何不可採，割裂證人之證述，逕以上訴人自承有收受鄧承恩、田佳輝之金錢，鄧承恩與田佳輝之證述相符，為上訴人不利之認定，難謂適法。
2.伊確無張竣龍於另案審理時所證，在臺中市○○路北海大飯店遇見張竣龍之事。再依鄧承恩與李劭中之LINE通訊軟體聊天截圖內容顯示：李劭中傳送，係因綽號「鳳梨」之張竣龍沒有照著我們之前有一次在臺中開完庭，當時討論的講，才變這樣嗎等語，足認鄧承恩有意圖與張竣龍串證構陷上訴人之情，應傳喚李劭中釐清事實。而依刑事訴訟法第178 條第
1 項之規定，證人須先經合法傳喚，無正當理由不到場時，始得拘提之，原審未先合法傳喚李劭中，即逕行拘提，傳喚證人之程序顯有違背，而李劭中已於110 年11月10日在法務部矯正署臺中監獄服刑中，原審未依法傳喚，已侵害上訴人之對質詰問權等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第178條第1項規定，證人經合法傳喚，無正當理
由而不到場者，得科以新臺幣3 萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。此乃證人之到場義務，法院合法傳喚證人後，若其無正當理由不到場時，可對其施以強制方式或罰鍰，促其到場，依其規範目的，除促使證人到場外，亦屬保護證人之規範，即證人未經合法傳喚則不得對之行拘提或罰鍰處分，是若法院未先經合法傳喚即對未到場之證人行拘提或罰鍰，所侵害者為證人之權利，非被告之權利，依權利保護理論（即被告祇能主張排除侵害其權利取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備主張排除之當事人適格），被告自不得主張之。查原審前於110年10月7日庭期之傳票寄送李劭中後，因寄存送達未達10日而未生送達效力，原審再於110 年10月28日之庭期同時傳喚、拘提李劭中，送達通知已於同年00月00日生寄存送達之效力。而南投縣政府警察局之拘提報告書亦載，該局員於110 年10月19日、27日前往李劭中住處執行拘提未獲，經詢隔壁鄰居表示約 2個月未居住家中，已不知去向，經查李劭中已於110 年11月10日入監執行等語，有送達證書、該分局報告書、在監在所查詢作業可稽（見原審卷第345、361、673至683頁）等情，原判決已詳為說明（見原判決第11頁）。顯見原審於110 年10月23日合法傳喚證人後，於同年月27日再次拘提證人促其到庭，惟證人仍未於同年月28日之審理期日到庭。依上開說明，縱原審對證人有未傳先拘之情，亦係原審依上訴人之請，力求證人到庭所為，損害者為證人之權益，對上訴人之權利並無影響，上訴意旨據此主張原判決此部分程序違法，顯非上訴第三審之合法理由。
㈡證據係由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相符
或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。又按現今詐欺集團採緊密之層級化分工，利用底層車手提領款項後，再逐層將贓款轉交予上手之犯罪手法，本即係為製造檢、警機關之查緝斷點，增加追查上手之困難，此屬實務上常見之犯案模式，是就隱藏於幕後之犯罪者，本即難以取得直接證據，然若其他共犯間之自白，復有其他足資參佐之間接證據、補強證據得以證明其等供述之真實性，法院本於經驗、論理法則而為判斷，自非不得採為認定被告犯罪之證據。原判決依憑上訴人之部分供述、共犯鄧承恩、田佳輝、林○炘、廖梓評之證述、附表所示「證據名稱及卷證頁碼」欄所示之證據，佐以上訴人所持用之0000000000號行動電話基地臺資料明細等證據資料，認定上訴人加入綽號「小新」、「無04」等人所組成之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任「收水」（即收取車手提領之贓款後交給組織其他成員）工作，於109年1月初招募鄧承恩加入本案詐欺集團，鄧承恩再於同年2 月初，招募田佳輝加入擔任車手，上訴人與上開人等、廖梓評（已死亡）、林○炘（00年0 月生，名字詳卷，無證據證明上訴人知悉其為未成年人），基於3 人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，對附表所示2 位被害人施用詐術，致其等陷於錯誤，而各自依指示將款項匯入指定之帳戶後，再由林○炘持廖梓評所交付之人頭帳戶提款卡，提領款項後交予廖梓評，廖梓評再轉交依鄧承恩指示到場之田佳輝，由田佳輝再層轉交予鄧承恩、上訴人，而以此層層轉遞贓款之方式「回水」，同時掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向之犯行2 次。並說明：鄧承恩就其加入本案詐欺集團之原因、擔任之角色、所收款項傳遞之流程、報酬等重要基本事實，所證前後一致，亦與現行詐欺集團之運作模式吻合，具相當憑信性；其除指證上訴人犯行之同時亦坦承犯行，為不利於己之陳述，並經迭次具結擔保其證述之真實性，上訴人亦自承與鄧承恩為舊識，並無仇隙，鄧承恩實無甘冒偽證刑責，無端構陷上訴人之必要。上訴人已自承有收受鄧承恩、田佳輝款項，參以鄧承恩所證，其於109年2月間向下層車手收水後，多係在其臺中市○區○○路0段000號15樓之16巴黎第六社區轉交贓款予上訴人，上訴人幾乎每天都會下來臺中乙情，核與上訴人所持用之行動電話基地臺顯示，上訴人於上開期間確頻繁往來臺中地區，且不乏有與鄧承恩上址住所之區域位置甚為接近之情形，適足補強鄧承恩證述之憑信性。雖比對上訴人與鄧承恩2 人行動電話基地臺資料明細，僅109年2月5 日間基地臺位置有重疊，惟詐欺集團為確保收交款項之安全，自有規避檢調單位透過比對通訊基地臺位置而自曝形跡之聯繫方式，自不得單執
2 人通訊基地臺顯示位置未高度重疊，逕為上訴人有利之認定。而田佳輝於另案第一審審理已證稱：我於109年2月27日晚上7 時許去北投拿錢給上訴人，是由「小新」直接下指令，並非應鄧承恩之請等語，足認該筆款項與鄧承恩及上訴人間之私人借款無涉，上訴人辯稱該筆款項為鄧承恩向其清償欠款云云，並非實在。至另案卷內鄧承恩與李邵中聊天紀錄截圖內容（見原審卷第73至93頁），係上訴人所涉另案之證據，與本案無直接關係，本案並未以該案共犯車手李劭中或張竣龍之證詞作為認定上訴人犯罪之證據，且截圖內容未見鄧承恩有何教唆李劭中轉達張竣龍作偽證之言詞，鄧承恩亦證稱，係因伊均坦承犯行，惟其他人說法前後不一，始有上開談話紀錄等語（見原審卷第208 頁），無從以此認鄧承恩有誣指上訴人之情，是本案事證已明，李劭中經傳、拘未到，經核亦無再行傳喚之必要。因認上訴人有參與本案2 次犯行，所辯均無可採，已依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第5 至12頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再另案第一審審理時勘驗扣案鄧承恩手機之結果，固未發現有田佳輝、「小新」、鄧承恩、上訴人4 人為成員之群組，有該次勘驗筆錄可稽（見原審卷第227頁），惟田佳輝於另案第一審審理時證稱，我以FaceTime 與群組聯繫上訴人，但應該大家都退掉了，因為我是第一個被抓到。…臺中檢察官已經調查過我扣案手機，群組已不存在等語（見原審卷第516、539頁）。鄧承恩於第一審審理時已證稱：我與上訴人、田佳輝、「小新」有一個群組，但這不是工作群，只是閒聊的而已等語（見第一審卷第174頁），於另案第一審審理時證稱：我跟田佳輝是用FaceTim
e 聯繫，有時也會用LINE，我跟上訴人也是用FaceTime聯繫，我與上訴人、田佳輝、「小新」並沒有設群組聯繫，都是單線聯繫，確有田佳輝所稱，伊與田佳輝、「小新」、上訴人之群組，剛剛以為是說就車手工作部分，是沒有群組的等語（見原審卷第528至531頁），已就群組是否存在為說明，尚難以勘驗結果查無群組，即認鄧承恩與田佳輝之證述全部不可採信。再上訴人所提鄧承恩與李劭中聊天紀錄截圖內容，係上訴人另案被訴招募鄧承恩，鄧承恩再介紹李劭中、田佳輝，李劭中再介紹張竣龍參加本案詐欺集團，共同詐欺取財及洗錢犯行多次，並執張竣龍之證述為上訴人論罪依據之一，案情與共犯均與本案不同，上訴人執為本案彈劾鄧承恩證述憑信性之證據，自無可採。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及無關宏旨之枝節問題，再為單純事實之爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 21 日