最高法院刑事判決 111年度台上字第1035號上 訴 人 楊秉育選任辯護人 紀岳良律師上列上訴人因違反職役職責案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度軍原上易字第 1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署 109年度軍偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊秉育係陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）機械化步兵營第二連（下稱花防部機步營二連）之士官長副排長而為現役軍人，且經所屬部隊編配輪值警衛排大門衛兵司令而擔任警戒職務，有其事實欄所載，於民國108年12月1日21時39分至同日22時41分期間，未經報准擅離營區，幸未致生軍事上不利益之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以擔任警戒職務之人擅離勤務所在地罪，處有期徒刑 2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，且宣告緩刑 2年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：陸海空軍刑法第35條第 1項前段「衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳令職務之人，不到或擅離勤務所在地」之違反職役職責罪，採例示兼概括規定之立法體例，其概括規定所指「其他擔任警戒職務之人」，須與例示之「衛兵」或「哨兵」具有同質性者，始克當之。衛哨兵之勤務內容，係於特定短期時段，在例如營門處之極小區域範圍內，負責監視或警戒任何危害安全狀況，而具有不可替代之職務專屬性。但伊本職為花防部機步營二連之士官長副排長，在輪值花防部營區大門衛兵司令期間，僅負責兼理衛哨兵等相關警戒及應變人力之排班管理事務而已，並非由伊本人實際擔任警戒職務，若伊為處理本職事務，祇須將營門衛兵司令職務暫時交接予代理人後即可離開，本毋庸長官核准，更無長駐營區大門處之必要，足見伊所輪值之上述勤務內容，與衛哨兵之上揭屬性全然不同，要難因伊擔任營區大門衛兵司令之職稱中有「衛兵」 2字，遽認衛兵司令與衛哨兵具有勤務之同質性，而謂伊係擔任警戒職務之人。況就軍營之安全維護而言，實際上每一在營人員對於部隊之安全危害，均須本於職責為對應之處置，苟因此遽認彼等悉為擔任警戒職務之人，顯即與陸海空軍刑法第35條第 1項前段以「衛兵」與「哨兵」之例示，作為「其他擔任警戒職務之人」概括規定解釋指引之意旨相違。故伊雖輪值花防部營區大門衛兵司令，然所負責之事項，與衛哨兵勤務內容迥異，而難謂係擔任警戒職務之人，再伊固違規離營短暫外出，惟應屬軍紀曠職懲罰之範疇，尚不涉及刑事不法。乃原審未詳查究明上情，且任意比附援引衛哨兵之例示規定，遽認伊輪值所屬部隊營區大門衛兵司令，與衛哨兵同係擔任警戒職務之人，遽行論處伊以陸海空軍刑法第35條第 1項前段擔任警戒職務之人擅離勤務所在地罪刑，殊違罪刑法定及法律明確性原則云云。
三、刑罰之謙抑哲思體現為刑法之不完整性，立法者對行為可罰性之判斷與選擇，以刑法之每一構成要件要素，均具有限制可罰性作用之方式加以展示。罪刑法定主義下之法律（構成要件）明確性原則，具有保護人民基本權不受國家任意侵害之功能，主要雖係對立法者之誡命，但同時亦屬對司法者之拘束，要求司法者所解釋者，僅係法律中所涵括之部分，以確保行為之可罰性，係由立法者而非司法者所決定。故罪刑法定之明確性原則，對於司法解釋之控制，從反面設限而言，除嚴禁法院作刑法漏洞填補之類推適用外，並限制法院不得明顯偏離文義，而作出使構成要件界線變得模糊以致無法辨識，甚至趨於消泯或形同轉化成另一構成要件之解釋（例如將強制罪中之「強暴」概念作精神化之理解與詮釋）；從正面規制而言，則要求為符合法學方法論之精確化解釋，俾使解釋具備嚴格性、清晰性與具體性，且容許立基於構成要件文句字面之可能含義，衡量立法之規範目的，從廣義為同向之擴張解釋，或從狹義為反向之限縮解釋。再者，對於事實之法律評價，係犯罪構成要件之涵攝問題，並取決於對法律之解釋，而法律應為如何之正確解釋與適用，與採證認事相同，均屬事實審法院之審判職權，苟無違經驗、論理及上述相關法則，復已敘明其心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，以上訴人係花防部機步營二連之士官長副排長而為現役軍人，並經所屬部隊編配輪值警衛排大門衛兵司令，復參酌花防部109年9月14日陸花防法字第0000000000號函覆略以：上訴人擔任所屬部隊營門衛兵司令，依該部「108 年營區整體安全防護實施計畫」，係營區安全防護編組人員，負責營區警戒、反滲透、反破壞及緊急應變事項之執行等旨，以及證人即上訴人之直屬長官花防部機步營二連中尉副連長潘信謙證述略以：上訴人係留守之警衛排人員並擔任衛兵司令，其權責與任務係警戒並統籌執行整個營門安全管制事項，包括監督衛兵值勤狀況，以及對緊急事故之應變處置，上訴人若欲離營，須按請假流程報准後始可外出等語，認定上訴人輪值花防部營區大門衛兵司令，統籌執行所屬部隊營門安全之預警戒備及緊急應變等勤務，而為執行警戒職務之人，卻有擅自離營之行為。復敘明略以：陸海空軍刑法第35條第1 項前段所規定犯罪之行為主體為衛兵、哨兵或其他擔任警戒職務之人，其中所稱「衛兵」，指配置於軍事單位及軍政重要官署而專任警衛勤務之軍人；所稱「哨兵」，指於軍隊駐紮地為衛戍或擔任警戒勤務之軍人（國軍警衛勤務教範第1003條及第1004條參照）。又「衛兵」與「哨兵」僅係依軍人具體勤務事項所作之區別，然均屬從事部隊人員、器物、場所、戰力或功能等安全危害警示與戒備之軍人，而為「其他擔任警戒職務之人」概括規定之例示。故參照陸海空軍刑法規定相關軍事犯罪之立法目的，在於維持並確保軍隊內部紀律與戰鬥機能之宗旨，上述「其他擔任警戒職務之人」，係指衛兵、哨兵以外，同以部隊安全危害之預警查察與戒備防護為職務內容之人。茲上訴人輪值花防部營區大門衛兵司令，既係以營區安全危害之警戒與防護為職責，則其職務內容即與衛兵、哨兵所執行任務之性質相同等旨，因認上訴人為擔任警戒職務之現役軍人，確有本件被訴未經報准逕自出營而擅離職務所在地之犯行，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁說明上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解或主張何以不足採之理由甚詳（見原判決第3 頁第8行至第5頁倒數第3 行）。核原判決之採證認事，尚無違經驗及論理法則，且對於前揭論罪科刑法條之解釋與適用，亦未逾越文義之框架與界限暨法律規範之目的，而無上訴人上訴意旨所指摘比附援引或類推適用刑罰規定之情形，自與罪刑法定之明確性原則無違。本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事，以及對於法律之解釋與適用職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 11 日