最高法院刑事判決 111年度台上字第1127號上 訴 人 莊再萬選任辯護人 李國豪律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年10月12日第二審判決（110 年度侵上訴字第77號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第33438 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯強制性交罪，處有期徒刑3 年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有強制性交犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、其係利用「整復推拿師」之專業身分替告訴人Ａ女（姓名詳卷）刮痧及按摩，告訴人之前已有3 次治療經驗，本次其妻子不在場時，告訴人仍願褪下衣服及貼身衣褲讓其全身按摩，顯見係基於信任關係，且不覺其所為係不合理之要求，其僅係利用與告訴人間之醫病及信賴關係為本件犯行，應僅成立刑法第228 條之利用權勢性交罪，原審論其成立強制性交罪，致其喪失可獲得緩刑之機會，自有適用法則不當之違法。㈡、又經採驗告訴人陰部檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，未能檢出與其型別相符之DNA-STR 色體，原審對此有利之證據捨棄不用，卻以告訴人陰部有裂傷為由，未查明該傷是否為告訴人與男友發生性行為所致，即認其成立強制性交罪，亦有調查未盡之違誤等語。
三、惟查：㈠、按刑法第228 條第1 項、第2 項之利用權勢性交或猥褻罪，須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交或猥褻者，始得謂之。茍被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，然被害人屈從行為人之性交或猥褻已至違背其意願之程度者，即屬強制性交或猥褻罪之範疇，自不得以利用權勢性交或猥褻罪責相繩。本件原判決已於理由貳、二、㈣及㈤中說明本件告訴人單純前往上訴人開設之「崧禾推拿館」接受按摩服務，與上訴人間僅因推拿治療而有數面之緣，更無男女情愫，實難想像告訴人會在情投意合或場景催化下，同意上訴人撫摸或親吻伊隱私部位。且上訴人於第一審審理時自承未詢問告訴人是否同意撫摸伊外陰部，益知告訴人確未就按摩以外其他目的之肢體接觸有何表示，更遑論明示同意任由上訴人以手指觸摸伊外陰部，甚而插入伊陰道。況告訴人於偵查及第一審審理時，皆已證稱伊遭上訴人撫摸外陰部時有雙腿蜷曲、雙手抱胸之反抗動作，更於上訴人手指插入陰道口時，立刻以手推拒，及以口頭表示拒絕等情，乃上訴人竟無視於告訴人之拒卻，仍接續以手指插入伊陰道，已嚴重壓抑告訴人自衛、選擇、拒絕、承諾等性自主權之行使，應認上訴人所為已屬違反告訴人之意願，自無主張適用刑法第228 條第1 項、第2 項利用權勢性交或猥褻罪之餘地。經核於法並無不合。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。上訴人雖曾於原審之刑事準備狀內請求勘驗或閱覽告訴人之傷情診斷書內所載伊陰部
6 點鐘及9 點鐘方向處裂口傷痕是否為上訴人以手指插入所造成，惟於原審審理時，經審判長詢問：「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」。則原審斟酌告訴人於案發當日係立即報案並接受傷情診斷，時間上並無耽擱，且事後出現內心驚恐、無助，無法紓解而需仰賴身心科醫師介入治療，並輔以精神科藥物進行調理等情，復說明本件刑事警察局雖未於告訴人外陰部及陰道深處發現精子細胞，或檢出男性Y染色體DNA- STR型別，僅在告訴人A女內褲褲底內層、內衣左、右罩杯內層，檢出男性Y 染色體DNA-STR型別，惟與上訴人DNA-STR型別不同等情，然因上訴人係以手指插入告訴人陰道之方式性交得逞，而非逕以性器官與告訴人之陰部接合，能否在告訴人外陰部或陰道深處檢出足夠之人體DNA 殘留量，並非無疑。且經再向刑事警察局查詢結果，亦稱能否檢出行為人之男性Y染色體DNA-STR型別，尚視女性個人生理狀況、行為時觸摸力道、方式、時間長短及案發至採證間隔時間等因素影響而異。自難僅憑刑事警察局前開鑑定結果推翻告訴人指訴之真實性。至於告訴人之內褲褲底內層及胸罩罩杯內層，雖檢出其他男性之 DNA-STR型別，惟此僅涉及告訴人與其他異性之交往情形，與上訴人是否有為本案性侵害犯行，係屬二事。原審因認此部分事證已臻明確，未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請緩刑不予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 14 日