最高法院刑事判決 111年度台上字第1129號上 訴 人 00000000000A（下稱A男，人別資料詳卷）選任辯護人 林俊宏律師
褚瑩姍律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月24日第二審判決（108年度侵上訴字第114號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第27022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人A 男有如原判決事實欄所載對於未滿14歲之A女（警詢代號00000000000，民國00年00月生）為強制性交之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之女子犯強制性交共2 罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之辯詞及所辯各語認非可採，予以指駁及說明。
三、醫師執行醫療業務時，不論患者是單純因病或其他事由就醫求診，均須依醫師法規定製作病歷，此為醫師法於醫療過程中須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存；又心理師執行業務時，亦不論個案係主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或因醫師診斷及照會或循醫囑而為，心理師於執行業務過程中，應依心理師法規定，製作執行諮商心理業務情形之紀錄，此屬心理師於執行業務過程中須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存。是上述病歷及心理師依法作成之紀錄，均屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。原判決所引卷附衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）關於A 女病歷影本，係該院醫師於A 女求診時，於執行醫療業務中製作病歷（含門診紀錄單）之紀錄文書。而上開病歷中之精神科心理室報告單（下稱心理衡鑑報告）、報告單之摘要紀錄等，係經精神科醫師診斷A女有創傷後壓力症，轉介由具專業之心理師陳○○對A女進行心理治療後，於例行性業務過程中，基於觀察或發現
A 女於本件事件後之反應與認知狀態所為業務上之紀錄文書，客觀上具有高度可信性，依上揭說明，皆具有證據能力，原判決採為證據，並不違法。上訴意旨漫指上開病歷、心理衡鑑報告、報告單等非依檢察官、法官選任或囑託而為，且屬以A 女遭上訴人性侵害存在為前提、針對個案而製作，不具有證據能力等語，指摘原判決違反證據法則，要屬誤解，尚非合法之上訴第三審理由。
四、原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合上訴人坦承其為A 女之叔父，案發時間陪同A 女在其住處房間內玩耍等不利於己之部分供述，證人A女、B女（A 女之母）、鑑定證人陳○○之證詞，雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）、A 女病歷、心理衡鑑報告、報告單、門診紀錄單，上訴人住處照片，暨案內其他證據資料，資為判斷上訴人為A女之叔父，利用A女週末至其住處房間玩耍、畫圖之際，先後對A女為強制性交行為2次之犯罪事實，已記明其所憑之證據及認定之理由。並說明B女所陳關於自己如何得知A女遭侵害及後續處理情形各語，係其親身經歷之事實，並非單純轉述或聽聞自A 女之陳述，與證明上訴人本件犯罪構成要件事實有關，自非與A 女陳述具有同一性或重複性之累積證據。又以A 女雖然年幼，惟其於偵審中經社工、司法詢問員協助作證，先後所述基本事實一致，應屬其親身經歷，而非杜撰，且其於警詢時如何無受不當誘導情事，說明A 女指證遭上訴人強制性交各情，如何與B 女所述查悉本案經過及案發後A女之言行與反應、及陳○○證述C男（A 女之父，上訴人之兄）不相信上訴人摸A女之事，對A女造成激烈情緒反應相合，且與A 女所受之右頸部抓傷、陰部受傷之驗傷診斷結果、事發後經醫師診斷有創傷後壓力症之門診紀錄單、心理衡鑑報告、報告單、病歷、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北市家防中心）個案處遇及心理諮商摘要等事證無違，如何足以擔保A 女指訴主要事實存否之真實性，根據卷證資料，詳予剖析論述。復本於證據取捨及判斷證明力之職權，對於A 女記憶不清、前後有異之證詞，何以採取其中一部，及B女與C男間關於A 女監護權約定之事，如何不足影響A女證詞之可信性，暨上訴人與A女平日相處照片、光碟、D女（A女之祖母、上訴人之母）、E女（A女之幼稚園老師）所為與A 女指證有間之證詞，如何均不足為有利於上訴人之認定，論述其據。所為論斷說明，既係綜合調查所得直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非單憑A 女指訴為唯一證據，要無欠缺補強證據、濫用自由心證、理由不備、違反證據法則、經驗法則、論理法則之違法可言。上訴意旨泛言A 女之指訴係遭人不當誘導所為，且B女所述為A女證詞之累積證據，並有刻意入上訴人於罪之動機，而相關心理諮商單、心理衡鑑報告、新北市家防中心個案處遇及心理諮商摘要與陳○○之證言，均不足作為A女指證之補強證據，原判決遽為採納，又不採E女所述，而指摘原判決違法，乃係就原判決已說明及指駁之事項，仍執前詞，再事爭辯，自非適法之上訴第三審理由。至同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他相異部分之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，亦於判決結果無影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。即使A女曾對C男言稱上訴人未不當觸摸，是 B女見其傷口才說謊，及B女與C男爭執時曾敘及要報復C 男及其家人等節，原判決縱未逐一指駁及說明該部分與渠等前開證詞不盡相符之取捨情形，仍於判決之結果無影響，究無理由不備之違法可言。上訴意旨執以指摘，難謂適法。
五、刑事訴訟法第163 條揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案情形，予以裁量是否補充介入調查。又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依同法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審法院審理時皆陳明無證據請求調查之旨。則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人確有本件犯行，並就上訴人聲請囑託趙儀珊教授鑑定A 女供述是否經不當影響，敘明無調查必要，而予駁回之理由。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，即無違法可言。另原判決就A女所受傷害，載述「以正常7歲小女孩而言，身體受傷後痊癒速度會較大人快」等語，雖欠缺相關醫療證據而行文欠當，惟除去此部分說理，仍可依憑A 女驗傷診斷書之記載及卷內證據資料，而為相同傷勢之認定，自於判決結果不生影響。上訴意旨漫言原判決以A 女受傷嚴重，僅復原較快，屬單純臆測之詞，又未囑託趙儀珊教授鑑定，有未依證據裁定、理由不備、應調查證據未予調查之違法等語，均非合法之上訴第三審理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞，並徒憑己意再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及枝節事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 8 日