最高法院刑事判決 111年度台上字第1172號上 訴 人 奚廣仁選任辯護人 林易玫律師上 訴 人 黃炳榮選任辯護人 謝明佐律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9月22日第二審判決（110年度上訴字第334 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第13084號，108年度偵字第1656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合案內證據資料，認定上訴人奚廣仁、黃炳榮等有如其事實欄所載販賣第二級毒品犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人等販賣第二級罪刑（奚廣仁4 罪、黃炳榮1 罪，均累犯），且諭知相關沒收及追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
三、奚廣仁上訴意旨略以：㈠奚廣仁就原判決附表一編號1至3所示犯行，已先後於民國10
7年12月21日及108年1月3日警詢時供出（販賣）毒品之來源為黃炳榮，僅於沒錢吸食毒品時，才會找冷錦雄要點毒品來吸食，冷錦雄僅是無償提供奚廣仁吸食毒品之上手，黃炳榮確係因奚廣仁在上開警詢時供出為（販賣）毒品之來源而遭查獲。證人即承辦員警（高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊偵查佐）莊鳳文於109年12月3日第一審審理時證述：「…那時候我們以為被告奚廣仁賣毒品給被告黃炳榮，後來詢問顏家宏我們才認定是被告黃炳榮賣毒。」第一審法院認定黃炳榮以手機、毒品與顏家宏交換那次之毒品來源是黃炳榮，故其判決僅就附表一編號4 部分之犯罪事實，對奚廣仁依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑。惟經奚廣仁提起第二審上訴，並於110年5月13日以刑事聲請狀就第一審判決附表一編號1至3奚廣仁販賣毒品予顏家宏、潘招揚部分之犯罪事實，聲請再次函詢高雄市政府警察局楠梓分局，嗣經高雄市政府警察局楠梓分局於110 年6月7日以高市警楠分偵字第00000000000號函覆原審法院，其中檢附之110年6月3日職務報告記載：「本案係因毒品案被告奚廣仁供述其毒品來源為嫌疑人黃炳榮，…」等語，又經高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊以110年7月12日職務報告記載：「查嫌疑人奚廣仁販賣毒品予藥腳顏家宏及潘招揚無誤，經詢嫌疑人奚廣仁供稱其毒品上游為嫌疑人黃炳榮及冷錦雄等人，警方依奚嫌供稱聲請搜索票等進行調查，復因奚廣仁及顏家宏警詢筆錄中指證歷歷且與譯文內容相符，而查獲黃炳榮涉有販賣毒品犯行…」等語，並檢附高雄市政府警察局楠梓分局108年3月14日高市警楠分偵字第00000000000 號刑事案件報告書，其中該報告書犯罪時間、犯罪地點欄之㈠至㈣即詳列原判決附表一編號1至4之犯罪事實，故原審係依照奚廣仁之上開聲請狀內容：「被告奚廣仁販賣給顏家宏及潘招揚的安非他命來源，有無因奚廣仁之供述而查獲上手」而函詢高雄市政府警察局楠梓分局，該分局亦依其問題函覆原審法院，是依高雄市政府警察局楠梓分局之回覆，亦應可認奚廣仁就原判決附表一編號1至3部分之犯罪事實確已供出毒品來源（上手）為黃炳榮，原判決就奚廣仁所犯如原判決附表一編號1至3所示部分，本應適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，其屬「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權調查者。詎原判決祇以觀諸卷附通訊監察譯文，奚廣仁與黃炳榮之通話多出現於107 年11月13至24日間，且對話內容除與如附表一編號4 所示以毒品換取手機部分相關外，難認與其他次毒品交易有何關聯，故就時序及對話內容而言，無從認定奚廣仁其他犯行之毒品來源亦均為黃炳榮，即謂查無佐證，而認奚廣仁就原判決附表一編號1至3部分，無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，顯有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查等違法。㈡奚廣仁所犯前案（為施用毒品、竊盜等案件）與本件販賣第
二級毒品犯行，罪質並不相同，倘不分情節，一律加重最低本刑，奚廣仁有因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則之情形，故原判決不應依刑法第47條第1 項之規定加重其法定最低本刑；又奚廣仁販賣第二級毒品次數僅4 次，所侵害之法益甚微、對於社會之危害性，亦難與大宗毒品運輸、販賣相比，且其於偵查、審理時均坦承不諱，顯見其犯後態度良好，原審量處其所犯各罪之刑期及定應執行刑時，就自由裁量權之行使，有未符合比例、公平正義等原則之規範，而違反裁量之內部性界限，致生權利濫用之情事，是原判決顯有不適用法則或適用不當之違法云云。
四、黃炳榮上訴意旨略以：㈠依證人顏家宏於第一審109 年1月9日審理時之證言可知奚廣
仁在販賣毒品予顏家宏（如原判決附表一編號4 所示）前，顏家宏即積欠奚廣仁新臺幣（下同）6,000 元，奚廣仁因而欲協助顏家宏販賣手機以取回6,000 元，嗣經詢問黃炳榮表示有意購買，並交付現金予奚廣仁，奚廣仁於扣除顏家宏積欠自身之6,000元後，將剩餘之6,000元交付予顏家宏。核與奚廣仁於第一審109 年1月9日審理時之供述一致。既然顏家宏於第一審審理時之證詞與奚廣仁於第一審審理時之供述相互一致，且均經第一審法官直接訊問，符合直接審理主義之證據調查法則，再者，顏家宏於第一審審理詰問前，奚廣仁係於高雄監獄關押中，無奚廣仁壓迫顏家宏更改證詞之疑慮；且揆諸奚廣仁歷審之供述，均主張黃炳榮為其毒品來源，甚至於上訴二審時以供出黃炳榮為上游來作為減免其刑之理由，故奚廣仁並無袒護黃炳榮而對其為有利之陳述，因此奚廣仁關於顏家宏先拿到毒品再託其販賣手機之供述顯然可信，且有顏家宏於第一審審理時之證詞與奚廣仁於第一審審理時之供述相互一致，故顏家宏於第一審審理時之證詞並無不可採信之理由。又原審以距離案發時間長短作為採納證據與否之參考依據，無異否定審理程序詰問調查有助真實之發現，亦係自我否定法官直接審理原則之重要性。原審不採信奚廣仁、顏家宏等於第一審審理時上開有利於黃炳榮之證言，顯有違背法官直接審理原則、論理法則及證據法則之違法。㈡原判決記載黃炳榮有如原判決附表一編號4 所示於手機交易
未久後數日之107 年11月23日，隨同奚廣仁前往素不相識之顏家宏住處，奚廣仁於黃炳榮到場前向顏家宏交代換貨之相關事宜（即不補差價2,000 元及以相同之重量交換），因而認定黃炳榮先前確有以安非他命與顏家宏互易手機之情事，然從黃炳榮與奚廣仁於107 年11月23日之通聯譯文實無法確知當日黃炳榮係因要換毒品才前往顏家宏住處，故原判決前開認定違背罪證有疑唯利於被告法則及判決所載理由矛盾之違法。
㈢黃炳榮與顏家宏間於手機買賣之前並不認識，黃炳榮先前一
再抗辯在互不認識情形下，不可能知道顏家宏有吸食毒品之習慣，亦不可能知道顏家宏習慣吸食何種毒品，遑論在電話中直接向不認識之人（即顏家宏）暴露販毒者之身分，則何來以毒品購買手機一事？然原審對前開抗辯視而不見，且未於判決中交代不採納之理由，顯有判決不備理由之違法。
㈣黃炳榮曾聲請傳喚證人李勇強，欲證明107 年11月23日其與
黃炳榮、奚廣仁一同開車前往顏家宏住處時，奚廣仁於車上一再表示顏家宏要持刀砍伊等事實，而與奚廣仁、顏家宏間之通聯譯文表示係要交換毒品迥異，因此，對於證明黃炳榮是否有事前以毒品充當手機買賣對價，事後因毒品純度不足而有見面交換之情事，有傳喚證人李勇強到案之必要性及關聯性，然因其自身遭通緝因素並未到案，前開部分事實始終無法釐清。惟今得知證人李勇強於原審宣判前二日即110年9月20日因他案遭緝獲，目前在監服刑中，若其確實在本件原審宣判前遭緝獲，則原審顯然未窮盡所有傳喚證人之方式通知其到庭作證，且證人李勇強對於107 年11月23日奚廣仁邀約黃炳榮至顏家宏住處究竟所為何事能夠詳盡說明，確有調查之必要性，是原審對上開疏漏之處，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
五、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之。非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。原判決就奚廣仁主張原判決附表一編號1至3所示犯行，其供出毒品來源係黃炳榮乙節，依調查所得，已敘明：高雄市政府警察局楠梓分局雖函覆因奚廣仁供述，而查獲毒品上游黃炳榮等語，然觀諸卷附通訊監察譯文，奚廣仁與黃炳榮之通話多出現於107 年11月13至24日間，且對話內容除與如原判決附表一編號4 所示以毒品換取手機部分相關外，難認與其他次毒品交易有何關聯，故就時序及對話內容而言，無從認定奚廣仁其他犯行之毒品來源亦均為黃炳榮，況奚廣仁曾稱另有毒品來源為「冷錦雄」（未據查獲起訴），遑論檢察官未將黃炳榮就與如原判決附表一編號1至3所示犯罪事實有關犯行提起公訴，自無「查獲」之可言等旨（見原判決第16頁），因認奚廣仁如原判決附表一編號1至3等所為並不合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，未依該條項之規定減輕其刑，揆諸上述關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之說明，其法則之適用，並無違誤，亦無證據調查職責未盡之違法。
六、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，此觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明。原判決關於如其附表一編號4 所示黃炳榮與奚廣仁共同販賣第二級毒品犯行之認定，已載敘如何由顏家宏於108 年1月18日檢察官偵訊及於109年1月9日在第一審交互詰問中與奚廣仁於108年1月25日偵訊時所述互核相符之不利於黃炳榮證詞，如原判決附表二編號10所示原屬顏家宏所有之蘋果牌IPHONE 8 行動電話1支，於108年2月12日9 時50分許在黃炳榮住處為警搜索扣獲，黃炳榮供明曾與顏家宏通話就手機交易價格達成12,000元之合意並取得手機，及與奚廣仁於107 年11月23日16時許一同前往顏家宏住處等情，佐以相關通訊監察譯文與通聯紀錄等事證勾稽比對，整體觀察，認定黃炳榮透過奚廣仁接洽，而以現金6,000 元及價值6,000 元之甲基安非他命之對價，向顏家宏換得上開行動電話之理由。就奚廣仁、顏家宏其他與上開不利於黃炳榮證詞相異之供述，及黃炳榮否認犯行所持之辯解，何以不足採信，亦已詳為指駁。且析論黃炳榮辯稱因奚廣仁說他朋友（指顏家宏）要拿刀殺他，所以才於107 年11月23日16時許，與奚廣仁一同前往顏家宏住處，顏家宏當天有交付1 包毒品及玻璃球供其試用，但太貴沒有買云云，然依原判決附表三編號⑩之1 通訊監察譯文所示，奚廣仁係於偕黃炳榮出發前，向顏家宏表明其以遭顏家宏拿刀追之說法要求黃炳榮出面，故所謂顏家宏要拿刀殺奚廣仁之說，僅係催促黃炳榮出面交換毒品之藉口，且黃炳榮於第一審就審判長所詢為何僅因奚廣仁說顏家宏要拿刀砍他，即願隨同奚廣仁前往顏家宏住處時，多次語焉不詳，並突稱到場後雙方殺戮之勢竟轉為顏家宏提供毒品予黃炳榮試用之情節，其間轉折為何，並無合理之說法，實無以憑信；反係顏家宏、奚廣仁上開所為黃炳榮、奚廣仁於107 年11月23日至顏家宏住處，係為交換品質不佳毒品之證述較為可採。並就確認之事實，說明黃炳榮如原判決附表一編號4 之所為具營利之意圖，及與奚廣仁間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯等旨。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，核無違反直接審理、罪證有疑唯利於被告法則或理由矛盾等情事，與經驗、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使。又原判決既已依據案內證據資料，認定黃炳榮係經奚廣仁居間介紹聯繫，向顏家宏購買IPHONE 8行動電話，並與顏家宏洽定以部分現金、部分毒品之方式支付取得行動電話之對價，此一事實之成立，與交易雙方事前是否相識相知無關，黃炳榮抗辯於該行動電話買賣之前並不認識顏家宏，不知顏家宏有吸食毒品之習慣云云，縱然無訛，亦無礙於上開事實之認定。原判決以事證明確，雖未同時說明何以不採納黃炳榮上開抗辯，於判決本旨不生影響，核與判決不備理由有間。此外，黃炳榮之辯護人於原審固曾以言詞聲請傳喚證人李勇強，惟其待證事實為證明顏家宏與黃炳榮於106 年11月21日當天發生之事情（見原審卷㈠第268 頁），顯然與本案之待證事實無涉；倘其日期為107 年11月23日之口誤，當日顏家宏與黃炳榮見面之情形，亦經原判決析述明晰，並敘明李勇強經合法傳喚、拘提均未到庭，其甚至因案經通緝中等情，有原審送達證書、高雄市政府警察局小港分局 110年9 月8日高市警港分偵字第11071833200號函附拘提未獲報告書及李勇強之前案紀錄表可稽，而以其無調查之必要，駁回關於證人李勇強調查之聲請（見原判決第13頁），同屬事實審法院採證認事職權之適法行使，均不容任意指摘為違法。
七、原判決關於奚廣仁累犯加重部分，已記載具體審酌奚廣仁前因施用毒品、竊盜等案件，經判處有期徒刑確定，於102 年10月9 日縮短刑期假釋出監，於103年4月13日保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢，其先前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，猶不思悔改而再犯罪質更重之販賣第二級毒品罪，因認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其依累犯規定加重其刑，並無致所受刑罰超過其所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，並記明其裁量之理由，並無違反司法院釋字第775 號解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。又量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就奚廣仁所為，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，暨其犯行之次數、犯行之時間在107 年10月至同年11月間，販賣毒品之對象亦僅顏家宏、潘招揚2 人而有所重複，多次犯行核屬就特定人間之毒品流通，再就其販毒所牟取之不法利益有限、整體犯罪之非難評價等綜合判斷，維持第一審判決量定之刑及所定應執行刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，及定應執行之內、外部界限，難認有何逾越法律規定範圍、濫用裁量權限、不適用法則或適用不當等情事。
八、綜上，本件上訴人等所執上述及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 李 釱 任法 官 黃 斯 偉法 官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 8 日