最高法院刑事判決 111年度台上字第1215號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官賴正聲被 告 吳俊德上 訴 人 林展治上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月29日第二審判決（110年度上訴字第1524號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3293、8876、9949、10239、10369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳俊德部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、吳俊德部分
一、本件原判決撤銷第一審論處被告吳俊德販賣第二級毒品罪刑併諭知沒收、追徵之判決，改判諭知其無罪，固非無見。
二、審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。
原判決就案內事證單獨觀察、割裂評價，分別以：㈠、證人林寶禮於警詢時證稱：有向被告購買甲基安非他命新臺幣（下同）1 萬5千元，重量約4公克等語，於偵訊時證稱：卷附手機通訊監察譯文是伊與被告間之對話，內容被告賣甲基安非他命給伊，重量約4 公克，一手交錢一手交貨等語，於第一審則證稱：伊與被告通話，是因數日沒有施用甲基安非他命，拜託被告救伊，借錢給伊，伊跟被告買4公克、1萬元的甲基安非他命，價金1 萬元有部分賒帳，至少有給被告現金5,000 元以上，被告到伊家把甲基安非他命給伊，伊給他一些錢等語，林寶禮上開證言關於其向被告購買甲基安非他命
4 公克之價金究為1萬元，抑或1萬5,000元？其於民國108年10月8 日19時39分許與被告之對話，究係因缺錢購毒而向被告借錢，抑或向被告購買毒品？其向被告購買毒品之價金 1萬元，究係全以現金支付，抑或部分現金支付、部分賒帳等各節，前後所述顯有不一，且此等齟齬之情非屬微末事項，林寶禮所為不利於被告指證之真實性如何，已啟人疑竇；㈡、通訊監察譯文之對話，全無足以辨明所交易毒品之種類、數量、價金等內容，尚不足以證明林寶禮指證被告販賣第二級毒品確有相當程度之真實性，故難作為補強證據；㈢、被告僅承認其借錢給林寶禮及在林寶禮住處施用毒品等情，而始終否認有販賣第二級毒品予林寶禮，自亦難以被告之供述作為補強證據，因認本件無從形成被告有罪之確信心證，而為被告有利認定。
惟查，依案內新竹市警察局刑事案件移送書及調查筆錄之記載，林寶禮係因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於 109年3 月18日13時42分，在新竹縣竹北市○○路與隘口七街口，為警持檢察官簽發之拘票拘提到案，並於同年月18、19、27日及4 月29日接受警方調查，隨後移送檢察官偵查、提起公訴。其於警詢、偵查及第一審供述向被告購買甲基安非他命之交易金額、給付現金方式等情，雖有原判決所指前後不一之情形，然本件所涉與吳俊德為毒品買賣之時間為108 年10月10日，距離林寶禮於本案關於毒品交易之指證已逾5 月，且其於警詢之初即自承其自79年開始施用甲基安非他命，並就警方向其提示之相關通訊監察譯文，供稱曾向被告、阿志等人多次購買甲基安非他命，亦曾販賣甲基安非他命與董瀞予、黃惠雯、徐福良、徐清河等人（見偵字第10369 號偵查卷第6 至15頁），如果無訛，林寶禮是否可能因時間經過，而影響其關於向被告購買甲基安非他命金額及交付價金方式之記憶，已非無疑。況同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。林寶禮於警詢、偵查及第一審審理中迭次證稱有於108 年8月8日與被告通話，並於同年月10日在林寶禮住處向被告購買甲基安非他命之主要事實，復證述卷附通訊監察譯文關於108 年8月8日、10日之通話係其與被告交易甲基安非他命之內容，而依同年月8 日19時39分許之通訊監察譯文，顯示：「A（指林寶禮）：你不是要過來。B（指被告）：我沒空過去。A：我等你等到海枯石爛。B：明天啦，好嗎。A ：又要明天，我會死掉了。B：下班我就過去了。A：我會陣亡了。B：明天麻，等一下。A：我已經等了好幾天了。
已經沒有精神了。失去意志力了。你連假有放假嗎？B ：沒有啦。A：晚上先給我救一下，快受不了了。B：好啦，晚上下班過去。A：好啦拜託拜託。B：好啦。」同年月10日1時8分許之通訊監察譯文，顯示「A：喂。B：門不要鎖，開起來我一下到。」等語，其中關於「我會死掉」、「我會陣亡」、「已經沒有精神」、「給我救一下，快受不了」、「門不要鎖，開起來我一下到」之對話，與毒品交易雙方常先以暗語溝通並相約見面表意之特性相符，佐以被告對於上開通訊監察譯文之真正並不爭執，並坦承確有於108年8月10日前往林寶禮住處且與林寶禮見面之事實。依以上證據資料，林寶禮指證其確先與被告通話擬購買甲基安非他命，被告因而前往林寶禮住處交付甲基安非他命等情，似無扞格之處，復未見林寶禮所為不利於被告之證述有何誣陷之動機，是否與本件待證事實全無關聯而不足資為林寶禮所為陳述之補強證據？非無研求之餘地。原審未就全案卷證資料，本於經驗法則及論理法則為綜合之判斷，反而予以割裂觀察，各別評價，逕以本件並無資為林寶禮指證被告販賣甲基安非他命所為陳述之補強證據，遽為被告無罪之諭知，所為論斷，自有可議，難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
貳、林展治部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林展治有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於林展治之科刑判決，改判仍論處其如原判決附表（下稱附表）編號1 至11所示共同販賣第二級毒品11罪刑（均累犯，均處有期徒刑）及相關沒收、追徵之宣告，暨定其應執行之刑，係依憑林展治自白，證人林寶禮、李榮達、蕭子鋒、謝文鳳之證言，及案內相關證據資料而為論斷，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明林展治因違反職役職責及毒品危害防制條例等案件執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參以司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌林展治前已因施用毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，然而卻故意再犯如附表編號1 至11所示販賣第二級毒品11罪刑，足見其對於刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性，除法定本刑無期徒刑不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨，復載敘以林展治之責任為基礎，審酌其犯罪情節暨刑法第57條所列各款事項，而為量刑及定應執行刑，並未逾越本件先依累犯規定加重其刑（無期徒刑除外），復依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之法定刑度，及刑法第51條第5 款規定範圍，亦無違背公平正義之情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，且其量定均屬從輕，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則，不容任意指摘原審有量刑過重之違法。
四、林展治上訴意旨以其已全部認罪，因父母雙亡須獨力扶養無法工作之胞兄及子女，本件僅為賺取毒品供己施用，販賣數量極微等語，指摘原判決量刑違反比例原則、公平原則之違法，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，難認係適法之上訴第三審理由。林展治上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件此部分既從程序上駁回上訴，林展治另向本院請求依刑法第59條、第62條等規定酌減或減輕其刑，即無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲法 官 周 盈 文法 官 蔡 廣 昇法 官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 12 日