最高法院刑事判決 111年度台上字第1237號上 訴 人 朱淳馨原審辯護人
兼選任辯護人 陳為勳律師上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月30日第二審判決（110 年度上訴字第2484號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第34478號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表（下稱附表）編號1至3、9 至14、16至18、21、23至28所示共19罪部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人朱淳馨有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上開附表各該編號部分之科刑判決，改判均依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款共19罪刑，並（與下述標題貳之11罪）定其應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、宣告緩刑與否，法院有權斟酌決定，原判決審理結果，以第一審予上訴人附條件緩刑，所附加之條件僅命上訴人向公庫支付新臺幣（下同）30萬元，與其供犯罪使用之資金相比，顯不足嚇阻重大經濟犯罪，難謂與罪責相當原則相符，因認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕，為有理由，而將第一審判決此部分撤銷，審酌刑法第57條各款所列事項後，就上開19罪分別量處如附表各該編號「宣告刑」欄所示之刑，並與下述貳不得上訴於第三審法院之11罪定其應執行刑，復以上訴人符合緩刑要件，而宣告緩刑5 年，另為促使其尊重法律秩序，知所警惕，併依刑法第74條第2項第4款，命其於判決確定日起2年內，向公庫支付150萬元，以勵自新等旨。就何以諭知附條件緩刑之理由，業已闡述明確，並無判決不備理由，或違反罪責相當及比例原則之情形。至於其他不同案件諭知緩刑所附之條件如何，基於各案情節不同，難以比附援引，無從以其他案件諭知緩刑之情形，指摘原判決宣告之緩刑為違法。上訴意旨，徒憑己意，以本件犯罪所得非鉅，原判決已諭知沒收犯罪所得，竟又撤銷第一審判決，將緩刑所附條件，改為向公庫支付150 萬元，有違反比例原則及罪刑相當原則，另伊與丈夫離異，需獨自扶養2 名未成年子女，無力支付公庫上開金額，原判決諭知緩刑所附之條件過高，其他相類似案件之量刑，均與第一審判決相當，而指摘原判決不當，係針對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、原判決敘明上訴人因本案犯罪所獲得之報酬，上訴人供稱墊付款項1日之利息為100萬元平均700元至900元，代辦手續費設立登記函資本簽證費約6,000元至8,000元等語，依有疑唯利被告原則，估算上開19罪之犯罪所得，分別詳如附表各該編號「犯罪所得」欄所示，雖均未扣案，仍應分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。所為論述，因上訴人上揭各次犯行收取之代辦費及利息，均係因各該犯罪取得之財產利益，原判決均予宣告沒收，於法尚無違誤。上訴意旨主張其代辦業務之手續費，係基於執行業務之合法報酬，並非不法所得云云，指摘原判決將其各次犯行之手續費予以宣告沒收有所不當，無非對刑法沒收犯罪所得之規定有所誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人關於上開19罪之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於上開19罪，上訴人另想像競合犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之未繳納股款罪及商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之使公務員登載不實罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
貳、附表編號4至8、15、19、20、22、29、30所示共11罪部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件原判決關於附表編號4至8、15、19、20、22、29、30部分，雖撤銷第一審此部分有罪之科刑判決，但仍均依想像競合犯規定，分別從一重論處上訴人共同使公務員登載不實共11罪刑，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 25 日