最高法院刑事判決 111年度台上字第1293號上 訴 人 許䋭哲上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年9月1日第二審判決（109年度上易字第544 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵緝字第545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許䋭哲有原判決事實欄二即附件（下稱附件）一編號2 、10所示詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財2 罪刑及相關沒收、追徵宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人否犯該等部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠附件一編號2 部分：雖高雄市○○區○○段○○○○○號謄本其他事項欄註記「公共設施」，無足證明其承辦本件國有土地申購案之初即知該地性質，其事後知悉無法申購即返還部分價金，原判決認其有詐欺故意有違經驗及論理法則，且量刑過重，有違比例原則及罪刑相當原則，又告訴人陳武炎與其代理人，就其事後返還之金額，前後指證相歧，原判決不採陳武炎有利供述，未說明理由，所為宣告沒收金額自屬有誤；㈡附件一編號10部分：原判決認定其犯罪所採證人鐘珮綺之證述，與本件待證事實無關，證人陳宥筠於原審證稱不確定簽約前或後與其見面，係信任高燕玉而投資，證人吳志宏證詞反覆，證人伍鴻嘉所言係推諉卸責，均無足作為告訴人張宏驊、高燕玉指證之補強證據，況本件係因未限期補正而遭註銷，原審遽認所為屬詐欺行為，有理由不備、矛盾之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係分別綜合上訴人部分供述，證人即告訴人陳武炎、張宏驊、高燕玉、證人伍鴻嘉、吳志宏、陳霆和、劉亭宜、鐘珮綺、陳宥筠部分不利於上訴人之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就上訴人於上揭國有土地申購案，本無締約及履約真意，仍對外宣稱其有成功申請讓售國有土地之經驗，且政商關係良好，可向承辦官員疏通打點，
3 至6 月內即可完成申購為由，使陳武炎、張宏驊、高燕玉陷於錯誤而交付所示簽約訂金作為投資款項，嗣各投資案或自始不符讓售規定，或上訴人一再拖延辦理補正事由，而遭註銷申購，所為自始具自己不法所有之主觀犯意及詐欺取財之客觀行為，應論以詐欺取財各罪名，悉依卷內證據於理由內詳加析論，另本於證據取捨之職權行使，對於證人呂雅雯所證道路用地未經開闢前民眾應不知情，證人吳志宏、張宏驊、陳宥筠於偵審中就簽約前後與上訴人見面時點，所證內容部分差異，何以不足為上訴人有利之認定，上訴人所稱未向陳武炎保證本件投資案可以完成，無施用詐術行為，未曾對張宏驊、高燕玉解說本件投資案，亦無收取投資訂金等旨辯詞，委無足採，亦依調查所得之證據，於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，無違經驗法則及論理法則，既非僅以告訴人陳武炎、張宏驊、高燕玉不利於上訴人之證詞為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許。至於證人鐘珮綺於第一審所證在上訴人公司交付訂金，該筆訂金係直接交給上訴人等供述，原判決誤引附件二編號11蔡哲明投資案之相關證言，併採為本部分論罪之部分依據，固有未當，惟綜合卷內其他相關證據，無礙於原判決關於附件一編號10犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦非適法之第三審上訴理由。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯附件一編號2 之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯違反義務之情節、被害人所受損害非輕，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟及工作狀況，暨犯後態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示之刑，其中關於上訴人返還陳武炎部分款項、犯罪所生損害程度等旨，已為審酌說明，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑審酌片段，執以指摘原判決量刑違法。
六、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。是法院經綜合卷證資料，依自由證明程序，得認定屬行為人之不法利得，且未實際合法發還予被害人者，即應依法諭知沒收、追徵。原判決就上訴人所犯附件一編號2 之罪，已依調查所得，認定其確有向陳武炎詐得新臺幣（下同）800 萬元不法所得，勾稽陳武炎之代理人指陳上訴人僅返還部分金額及卷附相關還款紀錄、支票影本等資料，就未發還部分諭知沒收不法所得300 萬元及相關追徵，核與前揭說明並無不合，無所指違法沒收及理由欠備之違法。
七、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，猶持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之事項，或原審前述自由裁量之職權行使，專憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於上訴人另犯附件一編號1、7、8 所示詐欺取財罪案件，原判決係相同第一審論處（修正前、後）刑法第339條第1項詐欺取財各罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷㈢第361至362頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 楊 力 進法 官 宋 松 璟法 官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 5 日