最高法院刑事判決 111年度台上字第1326號上 訴 人 劉南邦選任辯護人 陳銘傑律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月23日第二審判決（110年度金上訴字第1699號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載非法從事銷售境外基金犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪刑。已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠、伊自國小畢業即至美國求學，至大學畢業後前往香港從事相關金融工作，因香港為金融貿易自由地區，法規尚無太多須經當地主管機關准許之限制，不知在臺灣未經主管機關核准，不得銷售境外基金。以伊長期在海外求學及工作之經歷，確實不諳臺灣法規，對未經主管機關核准而銷售境外基金係非法行為乙節，欠缺違法性認識。原審卻以伊行為時之年齡，且均從事金融投資業，據認無刑法第16條減輕、免除其刑規定之適用，顯然忽視伊求學及工作經歷，就欠缺違法性認識，雖未達不可避免程度，但仍有可非難性較低於通常，而得減輕其刑之情形。
㈡、伊犯後已坦承犯行，確有悔悟之意，且在起訴前，已於民國105年8月26日與告訴人甲○○達成和解，並已返還告訴人新臺幣（下同）330 萬元，告訴人亦具狀表示不再追究伊之刑責，對減輕伊之刑責亦無意見等語。然原審仍量處伊有期徒刑4月，併科罰金100萬元，實屬過苛。以伊坦認犯行、實際賠償告訴人337萬元之犯後態度，及伊尚有高齡父母與3名未成年子女賴伊扶養等情狀，堪認伊確已反省並積極彌補告訴人之損失。本案相較於其他金融犯罪、犯後拒絕賠償者，伊惡性顯較輕微，倘再併科法定最低罰金刑100 萬元，顯有情輕法重之情，伊在客觀上應足以引起一般之同情，原審未審及於此，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，所為量刑，實違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。
四、惟查：
㈠、刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且同法條但書既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決已說明我國實行法治已有多年，今媒體發達，對各項法律上權益之報導屢見不鮮，有關法律、投資等服務諮詢之機關、團體及機構，亦屬普遍。上訴人行為時年逾39歲，自陳均從事金融投資業，非無投資事業知識或資力者，而無不知或無力向專業諮詢為其主張權利情事，稽之上情，難謂上訴人有欠缺違法性認識之可能，其對於本件犯行，均已明知仍故意為之，自不得阻卻故意，亦無刑法第16條減輕、免除其刑規定之適用等旨，已敘述其斟酌判斷之依據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，於法尚無不合。上訴意旨㈠所云上情，無非對於原審採證認事之職權適法行使及已說明論斷之事項，持憑己見，任意指摘為違法，揆諸首揭說明，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。查原判決已載敘係以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條各款所列科刑事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而量處上訴人有期徒刑4月，併科罰金100萬元之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又是否適用刑法第59條酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，尚不得以法院未適用上開寬典即指為違法，況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨㈡徒憑己意，漫就原判決科刑部分為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 30 日