最高法院刑事判決 111年度台上字第1342號上 訴 人 吳承宗選任辯護人 黃冠霖律師上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第316 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人吳承宗犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3 款之情形（下稱加重準強盜）罪刑。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決雖撤銷第一審之科刑判決，論伊加重準強盜罪並處有期徒刑3年8月，然未慮及伊本案犯罪所得僅新臺幣（下同）
488 元，且已完全歸還告訴人潘玟瑛，顯有情輕法重之情，自應量處較輕之刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(二)原判決雖採取衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）之鑑定，認伊於案發時已因酒精作用，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，相較於常人有顯著減低之情況，而依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，卻又謂伊於案發當時手持剪刀銳器，距證人鄭幸如、陳閔岳僅約70公分，剪刀尖銳處可對前開證人造成傷害，所為於客觀上足以壓抑前開證人之自由意志或排除渠等抗拒之作用，已達使人難以抗拒之程度等由。然伊當時因大量飲酒，事後檢測酒精呼氣濃度高達1.07mg/L，係處於茫醉到深醉狀況，客觀上如何有能力足以壓制前開證人之自由意志或排除渠等抗拒，且案發後伊即倒臥附近便利商店旁之草叢，則伊於醉倒前幾分鐘在告訴人潘義松家中，豈有能力使證人達難以抗拒之程度？原判決顯有認定事實與理由說明不一致之違法云云。
四、惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在警詢、審理中之不利己供述，及證人潘義松、潘玟瑛、鄭幸如、陳閔岳等之指證，暨扣案上訴人所使用之工具剪刀、魚鱗刨等卷附與潘義松、潘玟瑛之指證及與上訴人之不利己供述相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載加重準強盜之犯行，並就上訴人否認犯加重準強盜罪，所執：沒有對被害人施脅迫的意思；沒有砸玻璃、拆監視器、伊都沒有印象；伊當日係受友人「阿國」之邀至案發現場即被害人住處；伊當日酒喝多了，已經很醉了云云等各項辯解，如何俱不足採取或不足為有利上訴人之認定，均依卷內證據資料詳予指駁及說明。又綜合卷內證據資料、嘉南療養院對上訴人行為時精神狀態之鑑定及法院調查證據之結果，依法認定上訴人當日確有大量飲用酒類，而處於酒醉之狀態，其為本案犯行時，有因精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，應有刑法第19條第2 項減輕其刑之適用等節，復依確認之事實，說明：
上訴人侵入被害人住處車庫，竊得潘義松所有剪刀、魚鱗刨各1 把後，又將客廳鐵門之紗網弄破欲自外伸手開啟門鎖，然因未能開啟，遂以不詳方式砸破一旁之客廳窗戶玻璃，踰越窗戶進入客廳，並持上開客觀上足為兇器之剪刀1 把，侵入屋內繼續搜尋財物，又於行竊時，確有為脫免逮捕而持剪刀以刀尖處對著鄭幸如，並於鄭幸如、陳閔岳走近時以之對渠等當場施以脅迫，已使鄭幸如、陳閔岳達難以抗拒之程度，應成立刑法第330條第1項之加重準強盜罪之論據。所為論斷，並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，核屬原審採證認事職權之適法行使，且無上訴意旨㈡所指之判決理由矛盾情形，自無違法可指。
五、按量刑輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查原判決已說明，上訴人符合累犯規定，且有按刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要而依法予以加重，復依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，並予先加後減之後，依刑法第57條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌其於酒後意識不清，致認知、控制能力減弱，仍為竊盜犯行，以毀越門窗、攜帶兇器、侵入住宅之方式行之，所為不僅侵害個人財產法益，破壞他人對居住安全之信賴，復於被鄭幸如、陳閔岳發現其犯行時，為脫免逮捕而持剪刀對渠等為脅迫行為，幸未造成該2 人身體上之傷害，且所竊得裝有零錢488 元之塑膠袋、剪刀、魚鱗刨、零錢15元等，嗣因被查獲而均已發還被害人，及其犯後否認犯行、未與上述證人等和解之犯後態度，暨其智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月等旨。已敘明其刑罰裁量之理由甚詳，所量處之刑既未逾越依前揭規定加重、減輕其刑後之法定刑度，亦無濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。復無所指未審酌上訴人犯罪所得488元業已發還情事，自無違法可指。
六、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並徒憑己見對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，揆諸前揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 30 日