最高法院刑事判決111年度台上字第1361號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉成焜被 告 3327106338A（姓名、年籍資料及住所均詳卷）選任辯護人 黃雅英律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審更審判決（110年度侵上更一字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25729號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，以被告（代號3327106338A）有如起訴書犯罪事實所載於民國106年10月6日晚間11時許至翌（7）日凌晨1時許，在其○○市○○區住處對告訴人B女（代號3327106338、真實姓名詳卷）為強制性交犯行部分，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判就該部分諭知被告無罪，已依其調查證據之結果，載敘其取捨證據之依據及如何無從為被告有罪確信之得心證之理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，即不得任意指摘為違法。
三、檢察官上訴意旨略稱：
(一)B女於偵、審中就其遭受性侵害過程之指述一致，且卷附長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書（下稱家暴驗傷診斷書）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（下稱性侵驗傷診斷書）記載B女受傷部位與其指述遭被告以單手壓制其雙手手腕，以身體壓制其身體，並因拒絕被告親吻遭咬傷嘴唇等情相符，得為B女指訴之佐證。又證人陳○芳（真實名字詳卷）於偵審中所證與B女上網查詢資訊，且於撥打113專線諮詢後，依建議陪同B女至醫院驗傷等證言，與B女指述互相符合，當可採信；被告與B女結婚多年、育有2子，必有熟悉的性生活，2人倘係合意性交，B女不可能受有上開診斷證明書所載傷害，尤不可能受有雙側大腿挫傷、陰部陳舊性撕裂傷等情由；係採信被告所辯伊與B女因慣於激烈性愛，以化解白日爭吵而造成上開傷痕，且以B女係為離婚及對2子之監護權提起本案刑事告訴乙節，雖為片面臆測，惟2人既有嫌隙，且遲遲未能就離婚條件達成協議，被告上開質疑，究非無中生有，認不能僅憑B女指訴，遽認被告有上述犯行等情，所為論斷認定顯違經驗法則與論理法則。
(二)原判決雖引據被告與B女間於106年7月3日之LINE對話截圖，以被告先貼出手臂受傷照片，稱發現手臂瘀青，妳好粗魯喔。告訴人答：我也有，亦提出手臂受傷照片，因認被告稱與B女可能於性行為時，因動作激烈而受傷，非不可信。且以被告與B女間前既偶有爭吵後發生性行為之例，又曾於性行為過程中輕微受傷，認不排除本案亦係相同情由造成B女肢體有傷之情形，不能因B女本次性行為中受傷，遽認被告有被訴以強暴手段，遂行與B女性交之犯行等旨。然前開LINE之對話係於106年7月所為，距本件案發時已隔2月以上。而稽之卷內106年8月25日B女自香港返臺前，雙方之通訊軟體對話紀錄，可見當月26日至29日期間，被告已對B女強烈不滿、懷疑B女在外行為不端，B女已無法進入家門而求助陳○芳，後B女於同年8月27日凌晨離開戶籍地即被告住所至陳○芳家居住，隔日在戶籍地居住時，甚且需確認被告已在客廳入睡，將門反鎖並藏好開鎖工具，以防被告進其房間等情，是雙方關係至同年8月底已然惡劣，甚至同年10月6日下午1時33分起至5時16分許，雙方已因離婚、給付金錢等事由，於通訊軟體中再次發生激烈爭執，被告甚且因疑心B女外遇而屢有威脅語句，關係極度緊張已然決裂。衡情B女當時豈有可能任由關係已惡劣、且同日下午尚以通訊軟體對之辱罵、斥責，語出威脅之被告，以激烈性愛方式化解爭執。反之，益徵B女指訴當時在激烈爭吵後，即遭被告違反其意願強制性交並受前開傷害等情，符合常理，堪以信實。原審以被告所陳數月前之對話紀錄及錄影檔案，遽認被告所辯與B女慣以激烈性愛化解爭執，當日因之造成傷痕，而予採信，即有認定事實未依證據且違反經驗法則之違法。
(三)原判決將陳○芳於偵、審中所證內容切割論述，對證據評價、釐清犯罪事實毫無助益，且未依最高法院前次發回意旨調查釐清B女與被告、B女與陳○芳之間LINE對話紀錄之真意，又未於判決中說明陳○芳偵、審中之證詞之評價，即逕採卷內有利被告之證據而為被告無罪之諭知，不免率斷，而有調查職權未盡、理由不備及證據上理由矛盾之違法云云。
四、惟查：
(一)按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其得心證上理由予以闡述及說明，並敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），固係獨立於被害陳述之證據資料，而屬具補強證據適格之情況證據；惟仍以該情況證據與被害人陳述其被害事實之待證事實間具有關聯性，具有可由間接事實與被害人陳述（直接事實）相互勾稽印證而認定待證事實之效果者，始足當之，倘二者欠缺關聯性，則因欠缺由間接事實補強被害人陳述為真正，進而推認待證事實之效果者，自不與焉。
(二)查原判決已載敘檢察官起訴被告涉犯上開強制性交罪嫌，無非依憑B女之指訴、陳○芳之證詞，及卷附性侵驗傷診斷書等證據資料為據。惟經審酌檢察官所舉之各項證據及調查證據之結果，認不能證明被告有公訴意旨所指對B女犯強制性交犯行之理由。併敘明如何認定：⑴、由卷附B女於案發後之106年10月10日上午1時25分在臺北市政府警察局婦幼警察隊製作筆錄時，經員警就其傷勢所拍之傷勢照片（所示傷勢包括同年月7日凌晨、9日凌晨之傷勢〈按B女此部分傷害之告訴，業經原審判決被告有罪確定〉，非僅單純為本件強制性交之傷勢證據），併B女於警詢所稱其於同年月7日凌晨踢、打及咬被告之情形，及同年月9日凌晨，因其遭被告從後方抱住，伊有掙扎、拉扯等情觀之，前開傷勢照片所示之傷勢，核與同年月9日凌晨，B女於臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷後該院出具之驗傷診斷證明書所載「主訴『推拉間受傷』」情形相符。至台北長庚醫院出具之家暴驗傷診斷書、性侵驗傷診斷書所載「雙側前臂挫傷、雙側大腿挫傷」等情，核與前開傷勢照片所示不符，即B女雙側前臂並非相同位置挫傷，雙側大腿亦非同有挫傷，僅有左腳膝蓋附近上下分散3處瘀傷，此等傷勢與B女指述係遭被告以「用一隻手抓住B女的兩隻手，不讓B女反抗，用雙腳壓住B女的雙腳，使B女沒辦法踢他」強制性交之手段不符，而無法執為B女指述之佐證；⑵、家暴驗傷診斷書手寫記載「陰部撕裂傷」部分，據台北長庚醫院函覆指出係該院林姓醫師，依據性侵驗傷診斷書上之「陰部陳舊性撕裂傷」內容所記載，覆函且說明醫學上陰部陳舊性撕裂傷無法具體判斷受傷之原因及時間，故而無法僅依該傷勢判斷B女是否曾經激烈抗拒；⑶、被告所辯B女自106年1月間多次出境，2人分隔兩地，仍彼此掛念，B女每次返臺，其與B女均會合意發生1至多次性行為，似乎藉性行為互相試探復合可能之辯解，可以採取，B女指稱被告幾次違反其意願為性侵害，均未有證據可資證明；⑷、B女雖自106年9月間返臺時，即借住陳○芳住處，然仍為探視2子回到被告住處且滯留至深夜，B女且自陳105年5月至106年10月之前，與被告仍有多次合意性交，偶有爭吵後發生性行為等情，而無從以B女經常與被告爭吵及借住陳○芳住處，即推論B女與被告之性行為係被告強制為之；⑸、卷附被告與B女間106年8月25至30日、同年10月6日之通訊軟體LINE對話紀錄雖顯示就B女探視及照顧小孩、家庭開銷、被告工作及離婚手續等事務，雙方已惡言相向，毫無好話，被告甚因疑心B女外遇而屢有威脅語句等情，然參酌被告與B女於鬧離婚後仍有合意性交之情事，縱有上開惡言相向之LINE對話紀錄，亦無從否定B女有與被告合意性交之可能性；⑹、B女證稱被告對其施以強制手段當時，其以踢、打、咬之方式抗拒，且喊救命等情，然依當時其所處時地，及同房間內熟睡之2名幼子未被驚醒等情觀之，B女所稱其有激烈反抗等語，顯難採取；⑺、至於陳○芳證稱有關與B女上網查詢夫妻同居義務資訊，且於撥打113專線諮詢後，陪同B女至醫院驗傷等情，均僅在於證明B女採取法律途徑之原因，且由B女於警詢中所證被告對其採取極大暴力手段，伊亦對被告之行為有強烈抗拒等節，亦與陳○芳證述所指是B女或被告對夫妻同居義務有所誤會等情迥異，而無從為有利或不利被告之認定。⑻、綜上，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明，依罪證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認被告有被訴之犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採證認事職權之行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則俱無違背。亦無上訴意旨所指調查職權未盡、理由不備或證據上理由矛盾之情形存在，自無違法可指。
五、檢察官上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執前詞再事爭論，並憑己見對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘為違法，顯與首揭法定上訴要件不相符合。應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪（主辦）
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 112 年 12 月 27 日