最高法院刑事判決 111年度台上字第1377號上 訴 人 謝騰昇上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月17日第二審更審判決（110 年度上更一字第186 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第4385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人謝騰昇有如其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪）及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）扣案改造手槍、子彈係在上訴人所有車輛副駕駛座位下方之包包內被發現，該包包置放之位置，並非目視所及或上訴人伸手可觸摸之處，不得附帶搜索；且警方搜索、扣押行為不符逕行搜索之要件，其搜索程序違法，因此扣案改造手槍、子彈無證據能力。原判決遽認有證據能力，而為不利於上訴人之認定，有理由不備、適用證據法則不當之違法。
（二）原判決無視最高法院撤銷發回理由，作出錯誤判斷，有「權力濫用、枉法裁判」之情形。且原審僅二次開庭即辯論終結，其認事用法及審判程序均有違誤云云。
四、惟查：
（一）「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項、第130 條規定甚明。所謂現行犯及刑事訴訟法第88條第3 項規定以現行犯論之準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，乃不要式之強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，係在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所。申言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言。
原判決敘載：依卷附宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心（下稱勤務指揮中心）受理110 報案紀錄單、職務報告、電話簡訊擷圖照片、槍彈照片、現場照片等證據資料，可見勤務指揮中心係於民國108 年8 月5 日下午5 時2 分59秒，接獲報案人「謝男」即上訴人之子以電話報案，指稱其父即上訴人持有手槍，勤務指揮中心隨即於同日下午5 時5分28秒通報宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）派員前往處理，羅東分局警員據報上訴人戶籍址即宜蘭縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號（下稱上訴人戶籍址）內有人持槍，即與報案人聯繫，確認相關情事後，旋通報支援警力到上址附近埋伏，並與報案人以行動電話簡訊保持聯繫，以掌握上訴人行蹤與屋內狀況，確認報案人看到槍、彈退出後，於同日下午5 時40分許，見上訴人出現，即上前逮捕，並在上訴人使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，查獲上訴人之包包，扣得其內之改造手槍2 把、改造子彈6 顆等情，員警既係接獲上訴人之子報案上訴人持有槍、彈，衡情上訴人之子應無甘冒誣告之風險，設詞誣攀至親之理，員警因而知悉上訴人持有槍、彈之現行犯情事。又經勘驗警員在現場進行逮捕搜索過程之錄影光碟結果，可見警員係一發現上訴人出門、欲進入上訴人戶籍址門外停放之自用小客車駕駛座、且車門呈開啟狀態之際，迅速上前逮捕，於敞開車門之駕駛座旁逮捕上訴人，目視所及之處，可見該車駕駛座下方及副駕駛座有黑色包包各1 只，警員雖無搜索票，得就上訴人所在地附近，立即可觸及之上開車輛駕駛座下方與副駕駛座，附帶（原判決誤載為逕行）搜索，並扣得扣案槍、彈等旨。
稽諸卷附電話簡訊擷圖照片，報案人於事發日下午5 時24分起，通報警員：「他（按即上訴人）手都拿著包包」、「確定看到槍了，在退子彈出來，應該算安全，等他出去跟你們說」等語（見偵查卷第26頁），員警已有確切根據得悉上訴人持有槍彈，且正欲出門，再依原審錄影擷取畫面列印資料，員警逮捕上訴人之後，隨即搜索在拘捕所在地附近之上訴人所使用之自用小客車，起獲裝有槍彈之包包（見原審卷第120 至126 頁），可見承辦員警係對涉犯非法持有扣案槍、彈之上訴人，因事前經人報案已知悉上訴人持有槍、彈，屬現行犯，且上訴人所使用之自用小客車即在逮捕所在地附近，自用小客車駕駛座或副駕駛座內之包包，均為立即可觸及或目視所及，所為逮捕、查扣各情，程序上尚無不法。上訴意旨主張扣案槍、彈並非在目視所及或上訴人伸手可觸摸之處，原判決認定警方搜索程序合法，不符證據法則云云，係徒以自己說詞，漫事指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
另依上開勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、職務報告及報案人與警方電話簡訊擷圖照片等資料，可知報案人係舉報在上訴人戶籍址內有人持槍情事，是羅東分局於搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書記載依刑事訴訟法第131 條第1項第3 款執行逕行搜索（見急搜卷第2 、3 頁，下稱逕行搜索），以及原判決敘及本件符合同條項第2 款逕行搜索等旨，審酌逮捕、搜索屬一動態過程，員警會隨被告或犯罪嫌疑人之移動及搜捕員警之安全等情狀而動態進行，本件最後逮捕上訴人之地點係在戶外，而逕行搜索之客體限於住宅或與住宅相類之其他處所，即無逕行搜索之適用。然本件員警因有具體之舉報而可認上訴人為持有槍、彈之現行犯，依現行犯之逮捕，並執行附帶搜索，即屬合法，員警及原判決關於逕行搜索之記載、說明未予區別明白，雖有未洽，然尚不影響本件判決之本旨，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，亦非適法之第三審上訴理由。
（二）刑事案件經起訴繫屬於法院後，受訴法院即有審判之責。而於審判期日前，倘為釐清爭點及整理證據等事項之需要，於首次審判期日前，得依刑事訴訟法第273 條行準備程序，此觀刑事訴訟法第271 條至第279 條等規定可明。又更審判決依據發回意旨而為調查、形成心證，並獨立審判，於理由內就發回意旨予以補足說明，其判決結果縱與更審前判決相同，自難指為違法。
稽諸卷內筆錄，原審分別於110 年9 月1 日、同年10月13日進行準備程序，於第二次準備程序進行勘驗員警密錄器檔案影像光碟，並於同年11月3 日進行審判程序，於法並無不合。又本院前次發回更審意旨，係以更審前原審判決對於刑事訴訟法第130 條附帶搜索、同法第131 條逕行搜索之要件，未詳予說明，以及上訴人聲請調閱員警執行搜索過程之密錄器檔案，未予調查，而認更審前原審判決有調查職責未盡及理由不備之違誤。原判決除敘明符合同法第88條、第130 條規定之理由外，並就撤銷發回所指摘勘驗員警執行搜索過程之密錄器檔案影像光碟，有第二次準備程序筆錄及錄影擷取畫面列印資料可稽。已依撤銷發回意旨而為調查、說明，並形成心證而為裁判，自難指為違法。上訴意旨猶謂：原判決未依照發回意旨作出裁判，以及審判程序違法云云，並非依據卷內資料確實指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，任憑己意，異持評價，指為違法，或非依據卷內資料確實指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至本件「刑事上訴狀」中另載稱：請將原判決撤銷，移交「大法庭」審判云云（見本院卷第27頁）。惟上訴人上開上訴意旨所陳內容，並未具體表明與本件裁判結果具有重要關係之何項法律見解，本院先前裁判已有歧異之情形，或何項法律見解具有原則重要性，而足以影響裁判之結果，本院認無依法院組織法第51條之2 或第51條之3 規定向本院刑事大法庭提案必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 錢 建 榮法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 29 日