最高法院刑事判決 111年度台上字第2409號上 訴 人 陳銘璋
選任辯護人 黃晶雯律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1 年1 月12日第二審更審判決（110 年度上更一字第146 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵續字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表（下稱附表）編號1 至5 、7 至11部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳銘璋有其犯罪事實欄所載之10次加重詐欺取財犯行（僅附表編號
1 至 5 、7 至11部分），因而撤銷第一審依接續犯之例關於此部分所為之科刑判決，改判論上訴人犯以網際網路對公眾詐欺取財10罪，各處有期徒刑1 年4 月（6 罪）、1 年 3月（2 罪）、1 年5 月、1 年2 月（以上各1 罪），並均諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有加重詐欺取財犯行等語，其辯詞不可採之理由，及證人劉均瀚、黃彭成、葉美倫、羅藝文、徐美娟於第一審證稱有告知客戶，本件所贈送無固定基礎設施之資材室（即小木屋），依相關法令係不能居住等證言，皆係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、依證人翁振斌、劉鈞瀚、黃彭成、葉美倫、徐美娟、羅藝文、林靖晃、彭明傑、許新杰、毛志強分別於警詢或偵、審中之證言，或有前後所述不一，或證言各自相左、或並未陳述上訴人即為系爭「晴山開發團隊」之負責人，原審對此有利上訴人之證據置而不論，逕認上訴人為本件「晴山農園開發案」（下稱系爭售案）之負責人，有判決理由不備之違法。㈡、原審對於系爭售案所宣稱贈與小木屋之廣告文宣是否為上訴人製作或主導，及上訴人有無利用系爭售案之銷售人員因不諳法律，轉達無固定基礎設施並非違章建築，無庸申請建築執照等資訊予客戶，使其等陷於錯誤而買入，無任何證明；且上訴人本係出售土地，而非小木屋，嗣後亦將土地過戶予買家，有何詐欺可言；再系爭售案之贈品小木屋亦非違章建築，且告知買家只能供作農用，並非廣告不實；而上訴人另件「林間雅境開發案」尚在行政訴訟中，其亦堅信上述兩售案均非違章建築。原審對上開各節未詳予調查，復不准許上訴人聲請傳喚證人莊亨竹到庭作證，並對上訴人合法買賣土地取得之價格，認屬詐欺取財之犯罪所得並宣告沒收。均有調查未盡、判決理由不備及判決適用法則不當之違誤。㈢、依原判決之認定，系爭售案係上訴人利用架設網路及設計廣告文宣，利用不知情之「晴山開發團隊」員工，以附贈小木屋方式向不特定人詐欺取財，倘若屬實，亦屬包括一罪，原審認應分論併罰，亦有判決適用法則不當之違法等語。
三、惟查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一或相異證人前後或各自供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。本件原判決依據告訴人梁淑賢、卓瓊麗、詹健昌、侯雅文、林瑞青、陳嘉琳、曾宏煇、黃玉環、林勉君、林建宗、余靜雯、鄭秋萍、古彥和等人（下稱告訴人等）於民國103 年間，經由網路、廣告或簡訊等管道，得知系爭售案之銷售訊息，在現場經「晴山開發團隊」人員即證人翁振斌、林靖晃、彭明傑、許新杰、毛志強、劉鈞瀚、葉美倫等人（下稱「晴山開發團隊」員工）介紹，購得如附表所示各單位。而其中上訴人即為「晴山開發團隊」負責人，負責人事調度、經營策略及營運項目、收支、資金管理；系爭售案所贈與之設施為違章建築，與農業發展條例第 8條之1 規定之「無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」不符，並經主管機關通知停工拆除；告訴人等願意買入系爭售案，主要係為購入可以居住之小木屋作為假日休閒或日常居住之用，並非僅購買價值功能單一之農地，倘知所附贈之小木屋為違章建築，即無意購買，故贈與之小木屋能否居住為系爭售案之買賣重要事項；另上訴人已明知與系爭售案相同之「林間雅境開發案」之小木屋業經查報為違章建築並命強制拆除後，即便尚在訴訟中，仍隱匿上情，繼續銷售系爭售案，其主觀上存有不法所有之意圖等情，業經證人即告訴人等及「晴山開發團隊」員工等人分別於警詢或偵、審中證稱屬實，並有卷附之系爭售案之相關土地、廣告、銷售資料、小木屋之搭建說明及圖示照片、查報違章建築及後續處置相關文件、檢察官對於系爭售案之履勘筆錄及照片，暨有關「林間雅境開發案」之查報、拆除違章建築文件、訴訟資料等可資佐證。縱原判決未就上開各證人相關證言或不符或矛盾之處逐一說明，然於全案之情節與判決之本旨尚不生影響；又上訴人對於系爭售案既係以無法居住之小木屋作為幌子吸引告訴人等購買，且該屋能否居住又為告訴人等是否購買之重要決定關鍵，則原審認定上訴人隱瞞此節出賣系爭售案予告訴人等，其等所繳付包括土地在內之全部價款均為詐欺取財犯罪所得，宣告沒收。以上，經核俱與卷內證據資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備或適用法則不當之違誤。
㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。上訴人於原審時僅請求傳喚證人莊亨竹出庭作證（見原審卷第27
3 頁），除此之外，並未為上訴意旨㈡其他各項調查之聲請，且上開所指有調查未盡之聲請，均屬原審採證認事職權行使之事項，原判決亦逐一說明取捨之理由；又原判決亦於理由貳、一、㈧、⒋敘明何以無傳喚證人莊亨竹出庭作證之理由。則原審法院依據其他相關事證，認前揭部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、刑法上所稱之接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。而刑法第339 條之4 第1 項第3 款規定犯刑法第339 條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬（新臺幣）元以下罰金。依其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大的民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺之行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，乃訂定該款加重處罰事由。是關於本罪之罪數計算，在立法上並無將之設定為如集合犯、接續犯或想像競合犯之實質或裁判上一罪關係。原判決基此而於理由貳、二、㈤中詳為說明：上訴人以買地送屋方式銷售系爭土地，佯稱所贈送之小木屋符合農業發展條例第8 條之1 第1 項規定之合法設施，並可供居住使用，透過網際網路及銷售團隊向不特定多數人施用詐術，致告訴人等陷於錯誤，分別締約購買土地及支付買賣價金，其犯罪時間有所差距，各告訴人分別議價締約，條件亦不相同，所侵害之財產法益互異，各犯罪行為具有獨立性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。經核於法並無不合。就此之上訴意旨及其餘枝節所指均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就此之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於附表編號6 、12及13部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而案件是否屬於上開條項各款所列之罪，應視當事人在第二審言詞辯論終結前已否提出爭執而定，如當事人已爭執非上開條項各款所列之罪，然第二審仍為屬於上開條項各款所列罪名之判決者；或當事人就原不得上訴於第三審法院部分之犯行，主張與得上訴於第三審法院部分之犯行，應論以裁判上一罪或實質上一罪關係而為同一案件者，始得上訴於第三審法院（參照司法院釋字第60號解釋意旨）。但倘當事人在第二審言詞辯論終結前，係爭辯被訴相關罪名應受無罪判決之諭知，則因其並非爭執應按得上訴於第三審法院之罪論處，即非主張與其他所論得上訴於第三審法院之罪為同一案件，仍不得上訴於第三審法院。
二、經查：上訴人所犯如附表編號6 、12及13部分，原審係撤銷第一審依接續犯之例認上訴人犯刑法第339 條之4 第1 項第
3 款之加重詐欺取財罪，改判就此部分認應與前述壹各罪分論併罰，並依刑法第339 條第1 項論上訴人犯詐欺取財3 罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件，上訴人對此在原審時並未爭執其所犯係得上訴於第三審之罪，且對全部犯行均為無罪答辯，依上開說明，此部分自不得上訴於第三審法院。上訴人主張依司法院釋字第60號解釋意旨，此部分得一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 30 日