最高法院刑事判決111年度台上字第2470號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清上 訴 人即 被 告 閰光華
林秀女
羅惠云
余遠螢上 一 人選任辯護人 吳漢甡律師
鄭克盛律師上 訴 人即 被 告 蔡麗珠選任辯護人 徐仲志律師
林宏耀律師上 訴 人即 被 告 郭蔡阿好選任辯護人 陳家慶律師上 訴 人即 被 告 周士傑被 告 洪淑慧
張朝霖
陳羿靜
王麗華
吳秀嬌
吳鈺珠
莊鴻麒
朱秋美
周錦良（已歿）
温仲生
吳易衡
張采葳
彭秀珍
徐崧瑋(原名徐偉豪)
陳信賢
劉盈榆
楊富濠(已歿)
沈杏仙
蘇玉燕
馬秋鳳
李靆鍶
華若蓁
鍾景耀
陳文惠上 一 人選任辯護人 林明侖律師被 告 張純菁
温淑珍
上二人共同選任辯護人 林正疆律師被 告 林麗容選任辯護人 陳炎琪律師被 告 林明利
林夢荷上 一 人選任辯護人 黃仕翰律師
柯晨晧律師顏名澤律師被 告 郭淑娟
王佑丞(原名王信偉)
温晴雯上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月28日第二審判決（107年度金上重訴字第19號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第11842、12382、17979、24362、26884、29798號，102年度偵字第1025號；追加起訴案號：102年度偵字第9267、15410、15993、18455、1845
6、18457、18458、21911、21914、21917、21918、21919、3080
2、30803、30810、30881、30884、30893、30894，103年度偵字第98、639、1699、1955、1961、3488、4485、8506、8508、19245號，102年度偵緝字第1919號，103年度偵緝字第1988、2367、2368、2434號，104年度偵緝字第350、1197、2764、2776，105年度偵緝字第1805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，除關於楊富濠、周錦良外，其餘均發回臺灣高等法院。
楊富濠、周錦良不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即除自為判決楊富濠、周錦良不受理外）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告閰光華、林秀女、羅惠云、余遠螢、蔡麗珠、郭蔡阿好、周士傑（下稱上訴人閰光華等7人），被告洪淑慧、張朝霖、陳羿靜、王麗華、吳秀嬌、吳鈺珠、莊鴻麒、朱秋美、温仲生、吳易衡、張采葳、彭秀珍、徐崧瑋、陳信賢、劉盈榆、沈杏仙、蘇玉燕、馬秋鳳、李靆鍶、華若蓁、鍾景耀、陳文惠、張純菁、温淑珍、林麗容、林明利、林夢荷、郭淑娟、王佑丞、温晴雯等37人之不當判決，改判論處閰光華、余遠螢、蔡麗珠、鍾景耀、林秀女、郭蔡阿好、吳鈺珠、陳文惠、蘇玉燕、馬秋鳳、李靆鍶、洪淑慧、張朝霖、陳羿靜、林夢荷、王麗華、羅惠云、朱秋美、温淑珍、温仲生、張純菁、郭淑娟、張采葳、劉盈榆、吳秀嬌、彭秀珍、徐崧瑋、陳信賢、林麗容、莊鴻麒等30人各犯如其附表（下稱附表）二編號1至3、5、7至
12、14、16、17、19至23、25至29、31至36、38所示共同犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪刑及依法宣告相關沒收、追徵，華若蓁、周士傑、吳易衡、王佑丞、温晴雯等5人各犯如附表二編號15、18、30、37、39所示共同（温晴雯為幫助）犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪刑及依法宣告相關沒收、追徵，並諭知免其刑之全部執行，林明利犯如附表二編號13所示共同犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪刑及依法宣告相關沒收、追徵，並諭附負擔之緩刑，沈杏仙被訴違反銀行法部分無罪、其他被訴違反修正前公平交易法部分免訴，固非無見。
二、惟查：㈠銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條
之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。而以非銀行業之違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨害甚鉅，且觀諸近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、「老鼠會拉下線」，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣或以高利息與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模鉅大，對於受害人損失慘重（參銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由說明）。可徵違法吸金行為，如以返還本金或高於本金之利益，招攬引誘不特定多數人投資，或已加入之投資人明知投資內容係屬訴求高額獲利，雖以舉辦講座、說明會為名拉下線等話術推銷以投資一定金額後，即取得招攬他人為下線、晉升階級而參與發展組織之資格，並收取回饋金、退費金額或佣金酬勞而為吸金型態之「純資本運作」組織情形，既可從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純投資獲利之訊息或經驗分享，應認即屬違法吸金業務之行為。而上開所規定約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其中「紅利、利息、股息」應屬例示性質，「其他報酬」則屬概括性補充規範，且以當今社會經濟發展迅速，經濟活動形態多元，各種衍生性金融商品應運而生，因投入資金而獲取利益之態樣繁多，已不限於單純之紅利、利息及股息等固定態樣，是於解釋適用該條所定之其他報酬時，不應限定須在存續期間內依本金一定比例當然發生者始認當之，應認凡約定投入資金而可獲得利益回饋，且性質上與前述單純之紅利、利息及股利有別者，均歸屬於其他報酬之範疇。查依原判決所認定本件資本運作組織之運作模式，乃係向投資者保證其繳納人民幣6萬9,800元而加入後，於次月可立即獲得人民幣1萬9,000元之分配，且將來凡有他人再繳款加入成為其下線，投資者即可分配取得一定比例之收益，且該純資本組織實際運作情形之內部分工並非固定，而係隨階級之晉升而產生變化，並依照招攬下線的人數多寡，大致分為業務員、組長、主任、經理、老總等5個階級，其中未晉升老總者，主要任務為將純資本運作組織此一制度介紹予他人，勸說投資者前往大陸地區廣西自治區南寧市（下稱南寧），負責投資者於當地之接待、安排食宿及行程等事務；又晉升老總後，需進一步負責向投資者講授包括全面分析（說明純資本運作之起源、概況及為何選在南寧）、框架（加入後所繳納之款項如何分配、如何獲利）、錢保（加入後所繳納之款項如何保管）、跟進（以聊天、串門子等方式，介紹自己加入組織後如何賺得高額財富，以誘使他人加入）及學習（學習如何邀約並接待等發展下線之技巧，以招攬更多下線加入純資本運作組織）等課程。嗣即以此模式安排親友至南寧「上課」後，以參觀五象廣場、東盟會館等建設，及說明介紹朋友加入可獲取獎金、宣稱獲利甚豐及介紹投資制度內容等課程，而招攬加入該純資本運作組織並購買及繳交投資份額，以取得投資會員資格，並因此分別取得招攬下線所獲得之直接提成、間接提成之獎金（詳如附表三所載）等情。是觀諸此種純資本運作之獲利型態，投資者只要投入人民幣6萬9,800元之資金，隔月即可取回人民幣1萬9,000元，亦可分配下線所繳納款項部分，則投資者取回投資款人民幣1萬9,000元，或得以分配下線所繳納款項，是否具有與類似利息、股息、紅利或屬銀行法第29條之1所定其他報酬之性質，且原判決既認定本件純資本運作制度，係對不特定多數人誘以加入後，次月即可領取逾投資本金4分之1之退回款（即1萬9,000÷6萬9,800＝0.27，逾4分1回饋金）、分配下線佣金等報酬，而使不特定人產生可快速獲得高額收益之信賴感，參與拉下線獲取高額報酬，吸引社會大眾投入資金加入，究其運作本質，雖以純資本運作制度之投資名義型態存在，然既係向不特定之人收受投資款項，並約定給付投資款高額比率之回饋金、介紹下線抽佣等模式運作，是否與銀行法第29條之1所定以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而以收受存款論之情形未侔？原判決並未予以釐清，亦未為必要完足之說明，僅於理由參憑閻光華等38人（除温晴雯外）所為參與純資本運作組織只能藉由招攬下線以獲得獎金，隔月所退還之人民幣1萬9,000元不是利息之供述，及投資人鄭筑勻等人之證述，即認投資者可於次月收取返還原投資款中之人民幣1萬9,000元外，並不會退還其他任何款項，而對外招募下線之「獎金」，則係取自於其本身或下線「有否招攬新會員之行為」而發給，亦無固定利息之給予，與銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之要件不符等語（見原判決第89、98頁），稍嫌速斷，並有理由欠備之違失。
㈡犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認
定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽而認定沒收的範圍與價額，應屬未依職權調查、審認，難認適法。原判決犯罪事實認定本件南寧之「純資本運作」（又稱連鎖銷售、商會商務）組織，其運作模式、分工方式係以人民幣6萬9,800元加入投資，參加者加入「純資本運作」行業後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並依照招攬下線的人數多寡，大致分為業務員、組長、主任、經理、老總等5個階級；老總又分為一至四代，初晉升為老總時為第一代，若直接下線有人晉升老總，則原第一代老總成為第二代，以此類推，晉升至該體制內最高等級之第四代老總，大約賺到新臺幣（下同）3,000萬元，則脫離該純資本運作等情；再稽之附表三之記載，均載明多數被告「至少應為老總階級」。則如依原判決犯罪事實之認定，原第一代老總成為第二代，以此類推之模式，經原判決認定「至少應為老總階級」之被告，係晉升至第幾代？有無晉升至第四代老總，而賺到與犯罪事實所認定之3,000萬元？又部分被告已供述其等參與本件純資本組織運作結果，分別獲利之具體金額（參第一審判決第96、97頁所臚列之金額、供述出處），是否可採？原判決就該等各情均未遑詳予查究明白，亦未具體說明其等所供之獲利金額，何以不足採之理由，難謂無理由不備、理由矛盾之違背法令。
三、本件檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違誤影響於事實之判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又公訴意旨及檢察官上訴本院意旨，既均以本件此部分係同時觸犯銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪、修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪，為裁判上一罪之想像競合犯，則基於審判不可分之原則，就原判決所論處之修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪部分，亦併予發回。
至除原判決業已依刑事妥速審判法第7條之規定予以減刑之被告外，其餘是否尚有部分被告，亦應依該規定予以減輕其刑，案經發回，允宜注意及之。
貳、撤銷自為判決（即被告楊富濠、周錦良不受理）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦予準用。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第398條第3款、第387條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項，並應就該案件自為判決。
二、本件原判決認定被告楊富濠、周錦良分別有其犯罪事實欄所載違反多層次傳銷之犯行，因而撤銷第一審論處上開被告2人共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑之不當判決，改判論處該2人犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪刑及依法宣告沒收、追徵。檢察官不服，於111年2月7日對周錦良、楊富濠部分合法提起上訴後，其2人已分別於111年4月17日、同年5月9日死亡，有卷附該2人個人基本戶籍資料查詢結果可稽。依上開規定，應由本院將原判決關於此2人部分撤銷，並自為不受理之判決。
參、上訴駁回（即周士傑未補提理由狀）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。周士傑不服原判決對其宣告之犯罪所得沒收、追徵部分，於111年2月9日提起上訴，然並未再提出理由狀。迄今逾期已久，其於本院判決前仍未提出，依上開規定其該上訴部分即非合法，應併予駁回。
肆、本件上訴人閻光華等7人，上訴意旨或主張並未違犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪；或未補提上訴理由狀，其等上訴雖均不合法，但檢察官前揭上訴為有理由部分，既經撤銷發回，原判決此部分自屬仍未確定，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條、第387條、第398條第3款、第303條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 周盈文法 官 林庚棟法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 8 月 16 日