最高法院刑事判決 111年度台上字第2488號上 訴 人 李元甫原 審選任辯護人 黃慧敏律師上 訴 人 簡彥平
李子杰上 一 人選任辯護人 陳俊翔律師上 訴 人 李仁傑選任辯護人 沈 恆律師上 訴 人 林治賀選任辯護人 蔡政憲律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月13日第二審判決（109年度侵上訴字第147號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10519、11389、11593、1159
4、14931號），提起上訴，或由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人丙○○、戊○○、甲○○、乙○○、丁○○有其事實欄一之㈠所載共同剝奪被害人B 男（原判決代號AD000A108101，人別資料詳卷）之行動自由；暨其事實欄一之㈡、㈢所載與陳佳儀（業經原審判刑確定），同時對於被害人A女（原判決代號AD000A108101A，人別資料詳卷）、B 男為二人以上共同攜帶兇器施以凌虐而強制性交等犯行（其中戊○○、乙○○係與少年楊○安、張○彣《以上2 人人別資料詳卷，另案審理》共同為之）。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重分別論處戊○○、乙○○成年人與少年犯二人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐而強制性交各罪刑，及分別論處丙○○、甲○○、丁○○二人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐而強制性交各罪刑，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人等之供證，及證人A女、B男、張○彣、劉玲怡、陳佳儀、李○賢、王○輔（以上2 人全名詳卷）、楊○安之證詞，復參酌卷內新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、急救病歷、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、B男受傷照片、B男肛門遭人持筷子插入之影片內容翻拍照片、元興車業機車行（下稱元興機車行）外街道之監視器錄影畫面擷取照片、上開車行內之現場照片、通訊軟體「臉書」對話內容截圖等證據資料（詳如原判決理由所載），以及丙○○、戊○○、甲○○、乙○○自承有原判決事實欄一所示對B 男毆打、剝奪行動自由及部分強制行為，暨丁○○自承於原判決事實欄一所示時間在元興機車行內各等情，詳加研判，而據以認定上訴人等有其事實欄一所載剝奪他人行動自由，及二人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐而強制性交之犯行，已詳敘其採證認事之理由。且對於丙○○、戊○○、甲○○、乙○○所辯：其等並未對A 女、B 男為加重強制性交，及部分強制行為等節，以及丁○○辯稱：其均在上開車行辦公室內顧小孩、玩手機及睡覺，未看見案發過程，也未參與云云，何以均不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。並以甲○○於偵查中證稱：丙○○、戊○○、王○輔輪流把竹筷插入B 男肛門裡，丙○○、戊○○、王○輔各插一次，丙○○、戊○○還跟B 男說「如果筷子掉了你就死定了」等語，以及乙○○於偵查中證稱：丙○○就從廁所很大聲說「小傑，來看一下B 男的屁股」，我就從辦公室出來站在鐵捲門處，看到丙○○、王○輔、戊○○輪流拿筷子戳B 男的屁股，就是戳一下就放掉，再換人戳，B 男的腳有夾緊，戊○○、丙○○還說「你筷子掉出來你就死定了」等語，復參酌戊○○案發時持行動電話在旁錄影，因認丙○○、戊○○持筷子插入B 男之肛門，且甲○○、乙○○等多人在旁圍觀等情。再依據甲○○於警詢所供稱：戊○○和丙○○就叫B男和A女做愛，戊○○持刀脅迫A 女脫衣服等語，以及其於偵查中所證：戊○○持刀指著A 女肚子，就威脅A女脫衣服，A女說不要，我、乙○○站在附近等情，並證稱：「（A女、B男做愛的時候，A女、B男是在大家面前脫衣服？）是。我記得沒有拉簾子」等語，而與B 男、乙○○之證詞互為勾稽，因認縱使甲○○因掃墓之事先行離開案發現場，仍參與前半段強制A女、B男間為性交行為之過程。原判決並就甲○○於第一審翻異前詞，改稱其遭乙○○脅迫，因而於偵查中為上開陳述云云，何以不足採信，以及證人即甲○○之父李忠霖所證稱：甲○○於案發當日上午約 6點15分或20分就到家，因為要去石門家族墓地掃墓等語，如何不足資為有利甲○○之認定，亦已依卷內資料，剖析論述甚詳，因認甲○○辯稱：A 女到場後，因為要與家人掃墓就先離開，未參與要求A女、B男脫衣服性交之過程，並無強制性交犯行及犯意云云為不可採。併勾稽劉玲怡、楊○安之證詞，及丙○○之供證後，敘明：本件部分凌虐行為或屬臨時起意，但均經歷一定時間始完成犯罪行為，上訴人等既皆在場近距離見聞知悉，且係承繼其等一開始毆打施暴B 男使其陷於不能抗拒之狀態，並接續為分工行為，更基於報復A 女、B 男未妥善照顧劉玲怡之女之相同動機，復未有脫離或防免結果發生之行為（脅迫口交部分，甲○○已脫離），堪認其等就本件剝奪行動自由、加重強制性交等行為具有犯意聯絡（甲○○就脅迫口交部分並無犯意聯絡，應予除外），是上訴人等所辯稱係王○輔或丙○○、戊○○臨時起意，其等並無犯意聯絡云云為不可採。而上訴人等於B 男到場後，即與少年楊○安、張○彣等人，先共同毆打B男，以此方式使B男陷入不能抗拒及心理受壓制之處境，進而剝奪其行動自由，再對B 男為塞冰塊，使其吃狗屎、煙蒂、檳榔渣，並以透明膠帶捆綁等凌虐行為，甚至持筷子插入B男肛門，待A女到場後，更持刀脅迫其等違反意願為性交行為，再為口交行為，上訴人等或直接下手實施，或在旁圍住A女、B男，使A 女、B 男陷於更不利之困境，並催促、鼓譟、叫囂施加壓力，以增加犯罪結果發生之機會，顯均係基於彼此之犯意聯絡，而為分工行為，應成立共同正犯，對於全部所發生之結果共同負責等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使。而關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。上訴人等之上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，丙○○、戊○○上訴意旨謂其等並未對A女、B男為強制性交，與其他上訴人並無犯意聯絡云云，難謂符合首揭法定上訴要件；而甲○○、乙○○上訴意旨未綜觀全案證據，以偵查中未及時調閱相關監視器畫面，僅擷取李忠霖、丙○○、戊○○、陳佳儀、王○輔、 A女及B 男等人所陳述之片斷內容，作為對其等有利之解釋，猶持原審所不採之辯解，就其等有無加重強制性交之單純事實，再事爭辯；以及丁○○上訴意旨謂依卷內證據，其僅在場觀看，與其他上訴人間並無加重強制性交之犯意聯絡及行為分擔云云，而據以指摘原判決違法，自皆非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象與事實，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體社會事實而言，苟起訴書所記載之基本犯罪事實與其他犯罪不致相混，在客觀上足以表明其起訴之範圍者，即使記載未臻詳盡或在細節上略有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定。本件檢察官起訴書犯罪事實欄二，已記載上訴人等共同剝奪B 男之行動自由，及同時對於A女、B男為二人以上共同攜帶兇器施以凌辱而強制性交等犯罪事實，且其所記載上訴人等所為之基本犯罪事實與其他犯罪不致相混，在客觀上顯已足以表明起訴之對象，而原審依據卷內相關證據，綜合判斷，依職權詳盡認定上訴人等所為上開犯行之犯罪細節，並未逸出檢察官起訴上訴人等剝奪他人行動自由，及二人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐而強制性交之主要事實範圍，亦不違反本件起訴事實之同一性，且無丁○○上訴意旨所指未受請求之事項而予以判決之違法。丁○○上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，並不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，如存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，即足當之。原判決已敘明：戊○○、乙○○案發時均為已滿20歲之成年人，楊○安、張○彣則皆為12歲以上未滿18歲之少年，有其等戶籍查詢資料在卷可稽。戊○○坦承知悉楊○安、張○彣為未滿18歲之少年，而案發時既有數名少年在場，其中張○彣更未滿15歲，堪認乙○○、戊○○對楊○安、張○彣為少年，並共同實行犯罪一節，應具有不確定之故意，因而就其等加重強制性交犯行，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等旨，核其此部分論斷，於法並無不合。乙○○上訴意旨指摘原判決適用上開規定加重其刑為不當，亦非適法之第三審上訴理由。
六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決關於甲○○、乙○○量刑部分，已具體敘明如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括其等與B 男達成和解，以及甲○○與A 女達成和解，並均已給付完畢之犯後態度），並以第一審未及審酌其等嗣後與被害人達成和解，認第一審判決此部分量處甲○○、乙○○較重之刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決，量處較第一審判決為輕之刑，此與告訴代理人於第一審所陳：對於已達成和解並給付款項者，均願意原諒等語無違，且未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。再共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就甲○○與其他同案被告間之量刑部分，亦已斟酌其等犯罪手段，及分工模式等犯罪情節而酌為量刑，即無違法可言。又甲○○本件所為加重強制性交犯行，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，自難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。甲○○上訴意旨徒憑己見，謂原判決未審酌告訴代理人之上述意見，且與乙○○相較，對其量刑過重，違反比例及罪刑相當原則，復未依刑法第59條規定減輕其刑為不當云云，以及乙○○上訴意旨謂原判決未審酌其主動將被害人送醫之犯後態度云云，指摘原判決量刑不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 2 日