最高法院刑事判決 111年度台上字第2490號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃和村上 訴 人即 被 告 林 岑選任辯護人 張進豐律師
梁雨安律師上 訴 人即 被 告 余天行選任辯護人 林盛煌律師
邱姝瑄律師上 訴 人即 被 告 吳承宏（原名吳冠宏，民國111年1月28日更名）選任辯護人 葉慶媛律師上 訴 人即 被 告 莊政易上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月24日第二審判決（110年度上訴字第688號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第9478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理後，認定上訴人即被告林岑、余天行、吳承宏（原名吳冠宏，下稱吳冠宏）、莊政易（下稱被告4 人）夥同同案被告李惟鎧、謝廣翰（後2 人尚在第一審審理中；併稱被告等人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）相關所載以強暴使人施用第二級毒品甲基安非他命、以強暴使人施用第三級毒品愷他命未遂、傷害致人於死及剝奪他人行動自由等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，部分變更檢察官之起訴法條及比較新舊法後，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告4 人均犯共同以強暴使人施用第二級毒品罪刑（俱量處有期徒刑）併諭知相關沒收暨銷燬，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴人上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈被告4 人所為係犯以非法方法剝奪他人行動自由、殺人及以
非法方法使人施用第二級毒品罪。原判決就其中殺人部分變更起訴法條，改論以刑法第277條第2項之傷害致死罪，並以想像競合犯從一重論以強暴使人施用第二級毒品罪。惟被告
4 人所為已殺害被害人吳冠奇，上開強暴使人施用第二級毒品罪構成要件並未包括死亡結果，原判決以該法條論處即有未洽。何況以非法方法使人施用第二級毒品罪與傷害致人於死罪之法定刑度相差，僅在於前者「得併科新臺幣（下同）
700 萬元以下罰金」，原判決從一重論處前者之罪，卻未依法併科被告4 人罰金刑，其法律之適用亦有理由矛盾之違法。
⒉原判決既認定被告4 人與李惟鎧、謝廣翰共同毆打被害人，
致被害人身體受有如事實欄所載之多處傷害，並遭強灌甲基安非他命等行為，而生被害人死亡之結果，是強灌第二級毒品亦係殺人之手段或方法之一。而依卷內檢方相驗報告書及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定報告，被害人所受之傷害已足以讓被害人身亡，被告4 人確有殺人之不確定故意。原判決以被告林岑與被害人間債務糾紛金額不大，其餘被告僅為到場相挺，因認渠等應無殺人動機，惟被告4 人亦有可能於行為中變更犯意而萌生殺人犯意，原判決僅謂被告等「無因此產生殺人動機之可能」，其理由尚屬欠備。
⒊被告等人茍僅有限制被害人自由及略施教訓之意，又何須於
晚間將被害人帶至荒郊野外之烏來山區，共同持鋁製球棒攻擊被害人，又迫使其服用過量甲基安非他命，於被害人無力抵抗而倒地後仍不斷持續攻擊。又依李惟鎧、謝廣翰於偵查中之證述，莊政易專門毆打被害人頭部、灌食被害人混有甲基安非他命之養樂多；莊政易於偵查中亦證稱，當時在場之人（即同案被告6 人）均有輪流毆打被害人而參與此行為，顯見被告等人明知被害人長時間反覆遭毆打、強灌混有甲基安非他命之養樂多，可能導致死亡結果，仍予以容任，其等顯有殺人之不確定故意。縱不能證明被告4 人有殺人之不確定故意，亦顯然有使被害人受重大不治或難治之傷害犯意，原判決認被告4 人僅有傷害之故意，實與論理及經驗法則有違云云。
㈡、被告4人上訴意旨：⒈林岑、余天行、莊政易共同上訴意旨略以：原判決認定被告
等人對被害人因其傷害行為致生死亡結果主觀上並無預見，惟客觀上有預見之可能而論其等所為構成傷害致死罪，然依卷附新北市政府警察局新店分局現場勘查初步報告及法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書均載稱被害人身上有非球棒造成之傷害、有一兩天前就被毆打之可能性；法醫研究所函文更載稱較支持（被害人）服用甲基安非他命後，至少3到6小時以上後死亡等語，則以被害人係於死亡前2 小時抵達案發現場及被告等人身上均未曾查獲相關毒品等情，則被告等是否有強迫被害人施用毒品，尚非無疑。況鑑定報告就被害人施用之毒品濃度究有多高尚屬不詳，其體內驗出之甲基安非他命是否即為與被告等人所強迫施用即無從證明。且伊等均無醫學知識，不知何謂橫紋肌溶解或毒品會導致急性橫紋肌溶解，主觀及客觀上均不能預見加重結果發生。而證人（即被害人友人）張力文及（被害人家中傭人）MISTI BT MUSLI
M MAKLA 所證被害人當日案發前身體四肢外觀正常一情亦與上開鑑定報告相異，所證是否足採，即有可疑，倘若如此，原判決上揭認定其等對於被害人之死亡有客觀預見可能性，殊有可議云云。
⒉余天行上訴意旨另以：
⑴本件無任何跡證可證明余天行曾持球棒或徒手毆打被害人，
且依莊政易於偵查及羈押庭訊問時所證，林岑持球棒毆打被害人係臨時起意，當時余天行並未出手，而係於自己車內抽煙，實無共同傷害之故意等語明確。原判決亦認定伊並無殺人之犯意及動機，卻因參與妨害被害人自由、同案被告有毆打被害人及伊曾供稱陪林岑去烏來是為了教訓被害人等情節，遽認余天行有實施傷害行為，實有欠當。
⑵原判決雖以莊政易未能於第一審審理時說明何以其供詞前後
不一等情，而認其於第一審審理時翻稱前供之詞不足採信。然其於第一審審理時所證與卷內證據顯示之事實，即球棒無伊之指紋、檢察官並未能證明被害人身上有伊之任何跡證等情相符，自屬可採。原判決將應由檢察官負舉證之責任，變相轉嫁予被告等，要求莊政易證明為何供述不一之原因，顯與刑事訴訟法第161條第1項之規定有違而欠妥。
⑶卷附法醫研究所鑑定意見均稱甲基安非他命中毒性休克應負
被害人死亡較大之死因比重，而非鈍傷致橫紋肌溶解症之結果等情。原判決並無積極證據證明被告等人有強灌被害人毒品，且謂甲基安非他命以飲用方式施用為常見方法，卻又以張力文之證述，逕認被害人不可能以飲用方式施用，並據以認定伊與同案被告強灌被害人毒品；或以現場之飲料瓶身不平整，認定被害人有被強迫飲用，或以伊有毒品前科，逕認定毒品來自余天行一情，顯有不當。
⒊莊政易上訴意旨另以：原判決認定被告等人共同以強暴使被
害人施用甲基安非他命及以強暴使被害人施用愷他命未遂。然伊固曾於案發當日晚間購買養樂多，且拿給被害人飲用，但李惟鎧亦自承當晚有購買養樂多一事；而現場遺留之證物編號18及編號20分別為紅色瓶及藍色瓶，且均未驗出伊之指紋，原判決於缺乏客觀事證，逕認養樂多均為伊所購買及將含有毒品之養樂多給被害人飲用，卻未予敘明其何以如此認定之理由，已有失當。又就如何認定伊與其餘同案被告有此主觀犯意，或其等如何共同謀議，或伊確實知悉並參與摻入毒品於養樂多以強迫被害人飲用等情，其理由之說明亦乏其依憑，僅泛謂「被告等人無法合理解釋說明何以上開飲料罐內含有毒品成分」遽為不利於伊等之認定，自與證據法則及罪疑唯輕原則有違之失當云云。
⒋吳冠宏上訴意旨略以：
⑴鑑定證人蕭開平於第一審審理時證稱：「我接受的訊息是有
被餵食甲基安非他命」，並稱其解剖報告書暨鑑定報告書內容中所指死亡原因列有「疑被灌食」之原因係依據新北市政府警察局新店分局初步調查報告所記載。然此初步調查報告屬傳聞證據，依法應無證據能力，故蕭開平所證：「我接受的訊息是有被餵食甲基安非他命」部分，及上開鑑定報告書所載死亡原因為「疑被灌食」部分，均非鑑定證人之鑑定意見，僅為其意見陳述，原判決據此作為判決基礎，殊有欠當。
⑵蕭開平於第一審審理時另證稱死者的導因應該是高濃度的甲
基安非他命及嚴重毆打造成之肌肉壞死，似認為本件被害人死亡原因存在累積之因果關係。又依卷附法醫研究所相關函文所載死者之死因有甲基安非他命中毒加上嚴重全身鈍創、橫紋肌溶解症等語。且依上開調查報告記載：「經檢視死者傷勢……四肢則均有嚴重瘀傷，由其瘀傷情形研判形成已有相當時日……」等情，足見被害人似於案發前即受有嚴重外傷。倘若無誤，則被害人死亡之原因究竟為何？實有待釐清。原判決未予詳查遽認上開鑑定意見可採而論處伊上開罪刑，允有不當云云。
四、證人之證言，依內容可分為意見之供述與體驗之供述。前者指就某事項陳述其個人意見，證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；然後者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，自有證據能力，而得作為適法之證據。本件鑑定人蕭開平法醫師於第一審審理時係同時以鑑定人及證人之身分傳喚到庭，就以往之事實為陳述時，自與證人相同。吳冠宏上訴意旨⑴所指摘部分，係鑑定人蕭開平因檢察官詢以「鑑定的理由為何」，而就其作成鑑定時所參考之資料所為答覆，有卷附筆錄可參，核屬其就客觀事實所為之供述，並非意見之陳述。又法醫研究所鑑定報告書研判死亡原因部分載稱「疑被灌食」，固據該所民國105年9月29日法醫理字第00000000
050 號函覆稱係依據新北市政府警察局新店分局處理相驗案件初步調查報告而記載，惟原判決就前揭鑑定報告書內容，係僅引用鑑定人依其特別知識經驗，實施解剖及鑑定所得之外傷病理證據、解剖觀察結果、毒物化學檢驗及研判死亡原因部分，並未引用上述「疑被灌食」部分之記載為依憑，何況吳冠宏及其辯護人於原審辯論終結前迄未就上開證據提出意見或聲明異議，至上訴法律審之本院始為前開爭執，此部分上訴意旨，依上開說明，自非依卷證資料而為指摘，難認為適法之上訴第三審理由。
五、按事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又判斷行為人主觀上有無殺人或重傷害或普通傷害之故意，除綜合審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命或致重傷之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷。復共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑被告4 人分別所為不利於己之供述，證人謝廣翰、李惟鎧、鍾清三、蕭開平、余天行、吳冠宏、莊政易、林岑、張力文、陳秉聖、吳少華、MISTI BT MUSLIM MAKLA 、林健昇、莊勝凱、鄭偉廷、余志琪、楊冀芬、（秘密證人）A1分別於警詢、偵查、第一審及原審所為不利於被告4 人之證述，佐以卷附其餘所載相關證據資料，並說明依卷內證據資料顯示：㈠就本案糾紛緣由、事發過程等綜合剖析觀察，林岑糾眾強押被害人之動機僅係因其前交予被害人使用之金融帳戶卻遭警列為警示帳戶並因此涉犯詐欺罪嫌，且無法提領原有帳戶內之存款8,000 元，始起意夥同其餘同案被告等人欲教訓被害人及要求被害人賠償，顯非深仇大恨，而其餘同案被告與被害人則素無怨隙而純係基於挺林岑之意而陪同前往，衡情應無萌生殺人動機之可能；至其等車輛內固備有鋁棒及刀械（即扣案折疊刀，置於余天行背包內，無血跡反應），因被害人未能還款始持棍棒攻擊，然未刻意朝被害人特定部位或身體頭頸等要害持續揮擊，在被害人行動自由遭其等剝奪情形下，毆打之重點仍僅在較不致命之四肢，且未曾使用上開刀械，復於發現被害人倒地不起時，亦討論是否要報警或呼叫救護車前來，以其等案發時之年紀，縱被害人所受揮擊毆傷非輕，應係下手不知輕重，難認被告等人事先即存有殺人或重傷害之本意，應僅具普通傷害之犯意。㈡就被告4 人對被害人死亡結果客觀上有預見可能性，則以林岑駕駛車號000－ 0000號自用小客車（下稱甲車）搭載李惟鎧、謝廣翰、莊政易 3人，將被害人押上甲車後，聯絡余天行駕駛000－ 0000號自用小客車（下稱乙車）搭載吳冠宏前來會合，一起將被害人載往新北市○○區○○00號前（即加九寮景觀大橋旁）之偏僻空地（下稱烏來空地），於烏來空地輪流持續持球棒或徒手揮擊、腳踢被害人，且將途中購買之養樂多、礦泉水及可口可樂等飲料摻入甲基安非他命、愷他命強灌入被害人口中，致被害人受有如事實欄所載之傷害及甲基安非他命中毒（愷他命部分，因被害人不斷嘔吐而未得逞），被告4 人對於被害人因其等前揭傷害行為致生死亡結果主觀上雖無預見，但在客觀上，依一般生活經驗法則，大範圍之毆擊傷害再加上被強迫施用濃度不詳之毒品，可能導致橫紋肌溶解症，而發生死亡之結果，非難以想像之異常關連，當有預見之可能。縱使無醫學知識之一般人，對於吸食毒品可能導致之病症即急性橫紋肌溶解、中毒性休克等病名無法完全瞭解，但對於吸食毒品可能危害身體健康甚至致人於死一事，應難以諉為不知，是林岑、余天行、莊政易所辯其等對被害人死亡之結果無預見可能性云云，委無足採。㈢依上開證人之證述及證據資料，在場之被告等人均有持球棒或拳打腳踢或持不明銳器輪流毆打被害人。又依據法醫研究所105年6月16日法醫理字第00000000000 號函附解剖報告書暨鑑定報告書所示被害人胃內容物檢出含甲基安非他命之濃度1.172ug/ml、血中之濃度2.324ug/ml，而蕭開平法醫師於第一審時亦證稱：「一般來講若血中濃度平均高於1 ，就是達到致死濃度」，及內政部警政署刑事警察局105年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書就現場散布之大量養樂多（共23瓶）、保特瓶（共
5 瓶）空瓶隨機取樣之鑑定結果，亦含有甲基安非他命及愷他命成分，佐以莊政易、謝廣翰所供莊政易曾拿養樂多給被害人喝，及林岑、李惟鎧、謝廣翰坦承現場之飲料空瓶均為被告4 人及同案被告李惟鎧、謝廣翰所攜帶等情，足以認定被告等人有強迫被害人飲用含有甲基安非他命、愷他命飲料甚明。余天行、莊政易所辯其等沒有毆打被害人，或稱客觀上不可能預見被害人死亡結果、或謂沒有強暴使人施用第二、三級毒品，被害人可能是因為舊傷或自行施用毒品過量而死亡，不可歸責於被告等人云云，顯與上開證據不符而無足採。㈣莊政易於案發現場曾拿養樂多給被害人喝乙節，業經莊政易供承在卷，且與謝廣翰、余天行所證情節相符。參以被告等人係基於替林岑出氣之動機而強押被害人至偏僻烏來山區共同毆打及灌毒，就渠等強押被害人之前行為以觀，被害人在失去自救力之時渠等就被害人之人身安危當負有共同保證之義務，更遑論渠等已各自分擔導引甲、乙車到烏來空地教訓被害人、持棍棒或以拳腳等傷害被害人、購買飲料摻入毒品、強令被害人施用毒品等行為之一部，是以不論其等參與毆打之強度如何及有無共同實施強灌毒品行為，渠等同在現場拘束被害人之行動而各自分擔前揭行為，自應負共同責任至明等旨綦詳。核其所為論斷，並未違背客觀存在之經驗及論理法則，亦無檢察官上訴意旨２、３所指理由欠備之違法可言。又原判決勾稽卷內證據資料，既已說明被告4 人確有如事實欄所載共同正犯犯行之理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。另林岑等上訴意旨雖主張其等並無醫學知識，不知何謂橫紋肌溶解或毒品會導致急性橫紋肌溶解，主觀及客觀上均不能預見加重結果發生，原判決適用法則有誤云云。惟高強度運動、外力傷害、體罰等因素可能導致橫紋肌溶解症，而橫紋肌溶解可能致命等情，邇年均常發生而刊載於社會新聞；又縱使無醫學知識之一般人，對於吸食毒品可能導致之病症即急性橫紋肌溶解、中毒性休克等病名及機轉不能完全瞭解，但對於吸食毒品可能危害身體健康甚至致人於死一事，應難以諉為不知，原判決認定被告4 人應對被害人死亡之加重結果有預見，並無適用法則不當之違誤。至檢察官上訴意旨另以被告4 人縱無殺人之不確定故意亦應有重傷害之故意云云，然稽之卷內相關資料就被告4 人是否具有重傷害之故意，並未見檢察官於起訴書、第二審上訴書及事實審歷次審理時有所主張，並就此部分之主觀構成要件舉出證明之方法，原判決復已詳述認定被告4 人為普通傷害故意所憑之證據及理由如上，是其此部分上訴意旨乃重覆爭執事實審本於證據判斷之職權行使，並非依據卷內資料而為具體指摘，均難認係上訴第三審之適法理由。
六、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再供述證據前後雖有差異或歧異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。原判決已敘明依憑前揭證人所證，林岑係案發現場下令毆打被害人而居於主導地位，而在場之其餘被告均有輪流毆打、傷害被害人，佐以現場所扣留煙蒂之相關地點及各煙蒂上檢驗出之DNA ，暨警員鍾清三所證其抵達現場時被告等人所站立於擋土牆前方位置等情，參照余天行自承帶被害人到烏來山上之目的係為「修理」被害人一節，足認莊政易於偵查中所證現場所有被告均有毆打被害人一節應可採信，其於第一審翻異前詞而證稱僅有伊與林岑有動手毆打云云，顯係事後迴護其餘被告之詞，不足據為有利被告4 人之認定。復就強灌被害人毒品部分，審酌被害人死因為全身嚴重鈍創傷局部銳傷及濫用毒品造成橫紋肌溶解症、甲基安非他命中毒因而造成代謝性衰竭、中毒性休克死亡，胃內容物含有甲基安非他命1.172ug/ml等情，佐以現場殘留之養樂多、竹碳水及可口可樂瓶中，分別驗出甲基安非他命、愷他命及咖啡因、抗組織胺劑等成分，且被害人於現場又有被膠帶、束帶綑綁及明顯嘔吐之跡象，吳冠宏並證稱當場林岑有下令凌虐毆打被害人等語，經綜合判斷，認為被害人於現場並無自行施用毒品、飲用大量養樂多之可能，應係林岑下令後，由其餘被告分別毆打、綑綁被害人，並強灌被害人含有毒品之養樂多因而確有如事實欄所載之犯行，余天行所稱本件無生物跡證證明其有參與毆打被害人，亦無積極證據足以證明其有強灌被害人毒品等辯詞，何以不足為余天行有利之認定，亦依卷證指駁甚詳。核屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則，俱屬無違。余天行另上訴意旨⑴、⑵仍執原審同一辯詞，重為事實之爭執，容非適法之第三審上訴理由。
七、刑法第35條第3 項明文規定：「刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之」。原判決認定被告4 人均以一行為犯前揭傷害致死、剝奪他人行動自由、（修正前）毒品危害防制條例第6條第2項以強暴使人施用第二級毒品及同條第5項、第3項之以強暴使人施用第三級毒品未遂罪。經依上開法定刑重輕之比較標準，其中以強暴使人施用第二級毒品與傷害致死罪，最重主刑均為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，惟因以強暴使人施用第二級毒品尚「得併科700 萬元以下罰金」，依上開規定，自屬法定刑較重之罪名。乃依刑法第55條之規定，從一重之強暴使人施用第二級毒品罪論處，於法尚無違誤。又刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別對林岑、余天行、吳冠宏、莊政易依序科處有期徒刑9 年2月、8年6月、8年4月、8年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。
八、綜合前旨及檢察官與被告4 人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍執相同之辯詞就原審採證認事、判斷證明力與量刑之職權適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再為不同之評價，或就被告 4人有無不確定故意為本件犯行之單純事實，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 1 日