最高法院刑事判決 111年度台上字第25號上 訴 人 温正男
温承翰共 同選任辯護人 陳惠伶律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年7月28日第二審判決（110年度上訴字第172號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理後，認定上訴人温正男有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載於水土保持法所定之山坡地非法墾殖、占用致水土流失未遂之犯行，因而撤銷第一審關於温正男部分科刑之判決，改判仍論處温正男犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪刑；另認定上訴人温承翰（為温正男之子，與温正男下合稱上訴人 2人）與陳竹男（業於民國106 年9月5日殁）有事實欄二所載於水土保持法所定之山坡地共同非法占用致水土流失未遂之犯行，因而維持第一審關於論處温承翰共同犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪刑部分之判決，駁回温承翰在第二審之上訴。均已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人2 人所為不利己之供述，證人（即事實欄一所載714 地號土地〈下稱
71 4地號土地〉共有人之一）陳枝永、（即事實欄二所載713地號土地〈下稱713 地號土地，與714地號土地合稱系爭土地〉共有人之一）吳國顯分別於偵訊時所為不利於上訴人 2人之證詞，佐以如原判決第6至8頁所載及其附件所示之相關證據資料，依法認定上訴人2 人分別有事實欄一、二所載如上之犯行，已載敘所憑之證據及理由。並對上訴人2 人否認上開犯行及辯護人為上訴人2人辯護稱：温正男陸續買進714地號土地持分，係按其應有部分5分之1繼受前手使用土地之範圍並未超過，上訴人2 人並無竊佔或違反水土保持法第32條之犯行，亦無不法所得應予沒收之問題；又系爭土地屬都市計畫土地，相關設施已拆除完竣，現場留存之果樹等農作物、鐵皮屋、水泥道路、倉庫等，係屬相關法令所規定農業區得使用、施作之設施，並無影響水土保持，原判決諭知沒收於法不合；至系爭兩土地交界處施作擋土牆等設施，實質上亦符合水土保持法之規定，屬一般之農作，並非開發利用，與該法第32條之規定尚無違背；況本件各共有人依默示之分管契約各自種植果樹，亦無爭議；縱上訴人2 人未事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦僅係行政違章行為，而非犯罪行為等語，如何皆不足採信，均依卷內證據資料詳予指駁及說明。復敘明山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，未經全體土地所有人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用、開發、利用，否則即違反水土保持法第32條第1 項之規定。是温正男未經温承翰以外之共有人同意即於714 地號土地為事實欄一所載之墾殖、占用行為；温承翰與陳竹男未經系爭土地之其他共有人同意，即在系爭土地兩地交界處為事實欄二所載之擅自占用行為，且均未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即屬違反水土保持法第32條第1項規定之犯行無訛，爰認上訴人2人此部分所辯，顯不足採等旨。所為論斷及說明，尚無悖於客觀存在之經驗法則及論理法則，核屬原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴人2 人上訴意旨所指調查職責未盡及理由不備之情形，自無違法可指。
四、水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，又刑法第38條之1第1項前段亦規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。原判決已敘明上訴人2 人所為，均係違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之規定（温正男係犯非法墾殖、占用致水土流失未遂罪；温承翰則係犯共同非法占用致水土流失未遂罪）。是温正男於
714 地號土地上所種植之果樹、咖啡樹、所鋪設之水泥道路、所搭建之鐵皮房屋、倉庫，以及其占用行為所得之利益，分別屬同條第5 項所規定之「墾殖物、工作物」及刑法第38條之1第1項規定之犯罪所得，而均應依法宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，核其論斷於法並無違誤。
五、上訴人2 人上訴意旨仍執伊等於原審所辯相同各詞而指摘原判決不採伊等為系爭土地共有人自得依持分使用土地並無竊佔他人土地之辯解，適用法律顯有錯誤，且種植果樹、咖啡樹等係屬從事一般農作之行為，鐵皮屋、水泥道路之存在亦未影響水土保持，又無證據證明伊等有不法所得，逕論伊等以違反水土保持法第32條第4項、第1項前段規定之犯行，併予宣告相關之沒收，實有採證不當及理由欠備之違法云云，經核係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑自己之說詞及持相異評價，任意指為違法，並為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、綜上，應認上訴人2 人本件上訴均違背法律上程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 21 日