最高法院刑事判決 111年度台上字第2507號上 訴 人 歐陽守晏選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月24日第二審判決（110 年度上訴字第3723號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第3038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第
395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人歐陽守晏有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（尚想像競合犯同條例第5條第3、4 項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪），並諭知相關之沒收（銷燬）。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人雖自白犯行，但上訴人係受綽號「小蔣」之蔣偉民唆使而萌生犯意，且上訴人取得毒品後應蔣偉民之邀，至其住處新北市○○區○○路0段000號3樓，下樓後即遭警逮捕。
參之卷內訴訟資料，搜索票所載搜索地點為新北市○○區○○街○○巷○○號，警方在沒有實施監聽之下，竟事先知道上訴人會出現在上址，且對於上訴人所供本案與「小蔣」有關乙節置若罔聞，並故意將「小蔣」記載為「小講」而未加查緝。足見本案可能是警方與蔣偉民共謀陷害教唆上訴人犯案，則上訴人是否構成犯罪即有疑義。上訴人於第一審判決後，取得蔣偉民住處樓下之監視器錄影光碟，已於原審請求勘驗該監視器錄影光碟，並聲請傳喚新北市政府警察局刑事警察大隊承辦員警林昱劭及曾榆倫到庭釐清上開疑點。詎原審竟未予調查，而逕為判決，有調查職責未盡之違法。
(二)原判決事實欄記載：上訴人「於同日3 時20分許載運欲返家途中，經新北市○○區○○路○段000 號處訪友」等情，然依上開監視器錄影光碟，可知上訴人係與蔣偉民同車至其上址住處，並無所謂到該處訪友之情，原判決事實記載與卷內訴訟資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。
三、惟查：
(一)學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。又行為人於受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思，其事實認定係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時自白有意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之事實，佐以臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110 年聲搜字第000026號搜索票、搜索扣押筆錄、扣案如原判決附表（下稱附表）一所示毒品及毒品鑑定書、搜索現場照片、附表二編號1 所示手機畫面翻拍照片、車號00000000號自用小客車etag通行明細資料、道路監視器畫面翻拍照片等證據資料，相互勾稽資為認定上訴人任意性自白與事實相符，而採為認定犯罪事實之基礎。就上訴人及其原審辯護人於原審所辯略如上訴意旨所載受「小蔣」設計陷害而有陷害教唆之違法乙節，如何不足採信，其理由並載敘：⑴姑不論上訴人於原審自承其並無證據足以證明「小蔣」係配合警方誘使其購毒。新北地院於案發前之民國110年1月6 日已核發受搜索人為上訴人之搜索票，其案由為毒品危害防制條例，有效期間自同年月10日下午3 時起至同年月15日下午24時止，搜索地點固然記載上訴人設籍地址，然卷內證據資料顯示上訴人涉多起毒品案件，警察查案機動且已取得搜索票，衡情必然掌握上訴人行蹤，要無僅在上訴人設籍地址守株待兔之理；⑵上訴人於110年1月12日偵查時供稱：「我去的時候有想過一次買比較多也可以賣別人」等語，且歷次審訊均一致供承其係意圖販賣而持有毒品，足認上訴人應係基於自己需求購毒，前往取毒時因知數量甚鉅而萌生牟利意圖等旨（見原判決第2至4頁）。因認上訴人確係意圖販賣而持有附表一所示毒品，並無構成違法陷害教唆之可言。俱已依卷內證據，詳加說明其判斷之理由。佐以，上訴人於：⑴警詢供稱：「（問：今【12】日警方所查扣之毒品於何時、何地取得？以何代價購買何種毒品？交易方式為何？）於110年1月12日0 時許，去苗栗交流道下，向朋友介紹的上游買的…。（問：你前述稱你係透過朋友介紹去苗栗跟毒品上游購買毒品，這位朋友的聯絡方式及年籍資料為何？）他的綽號為『阿布』」等語（見110 年度偵字第3038號卷第24、26至27頁）；⑵檢察官偵查時供稱：「（問：為何購買如此大量毒品？）因為阿布跟我（說）他那批比較便宜，所以我才買那麼多。…（問：本次購入毒品是否要拿來販售？）是有想過，我去的時候有想過一次買比較多也可以賣別人。…（問：你在109年間是否被查獲持有第二級毒品高達3次，每次查獲數量都是數百公克以上？）是，只有這次才想說要拿來賣」等語（見110年度偵字第3038號卷第115 、117頁）；⑶偵查中第一審法院羈押審查訊問時供稱：「（問：購買毒品用途？）我有想過要賣，買回來後才想到要賣，不是因為要賣才去買。（問：買之前，為何會想要買這麼大量毒品？）因為介紹人說買大量有便宜。我想說可以自己吃比較久」等語（見110年度偵字第3038號卷第124頁）。足認上訴人所持扣案毒品，縱係經他人介紹來源後購入，然其是否購入及購入何種毒品與數量？均係依其自己意思所為。況依上訴人所述，其購入目的原係為供己施用，購入後始萌生販賣營利之意圖。足認原判決認定上訴人意圖販賣而持有本件扣案毒品，並非受司法警察非法陷害教唆乙節，其論斷說明並無悖離一般經驗及論理法則，且與卷內訴訟資料相符。凡此概屬原審採證認事之適法職權行使，亦無適用法則不當、調查職責未盡、理由矛盾或理由不備之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨（一）仍執陳詞，或漫謂本件係受蔣偉民配合警方陷害教唆云云，係就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，及原判決已明白說明之事項，再事爭辯，並指為違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。又新北市政府警察局刑事警察大隊於查獲上訴人之前，除已取得新北地院110年1月6 日核發之搜索票，並因認上訴人涉嫌販賣毒品，經臺灣新北地方檢察署檢察官於同日核發拘票，命司法警察於同年月15日前拘提上訴人到案（見110年度他字第71號卷第6
3 頁）。則警方於案發時依相關調查資料而在上址查獲上訴人，亦無上訴意旨（一）所指足資為推論陷害教唆之可言。至原判決事實欄所載上訴人至上址訪友乙節，乃關於警方如何查獲上訴人持有該等毒品之事實枝節，縱有誤載，亦與判決本旨不生影響。上訴意旨（二）所指上訴人係與蔣偉民同車至上址，而非至該處訪友乙節，設縱非虛，依無害瑕疵審查原則，亦不構成撤銷之理由。
(二)當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。同法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。卷查，上訴人於原審聲請傳喚員警林昱劭、曾榆倫，其待證事項為：「本案查獲當日何以深夜至該地埋伏？是否知悉小蔣其人？本案是否陷害教唆？」等相關事項（見原審卷第 116至117、153頁）。原審調查結果，因認本件相關事證均臻明確，並無非法陷害教唆之情，於踐行相關調查及辯論程序後逕行判決，而未再依上訴人之聲請勘驗上開監視器錄影光碟或傳喚林昱劭、曾榆倫到庭作證，核乃原審法院取捨卷內證據及判斷調查必要性之職權行使，與調查職責未盡之違法情形不同。原判決理由內已說明如何無必要調查逮捕上訴人時之監視器錄影光碟，就上訴人聲請傳喚證人林昱劭、曾榆倫乙節，縱未更予說明如何欠缺必要性，僅理由略簡，與判決結果之正確性不生影響，亦不構成違法。上訴意旨（一）指摘原審未勘驗監視器錄影畫面及傳喚林昱劭、曾榆倫到庭作證釐清蔣偉民是否配合警方陷害教唆，而有調查未盡之違法云云，係持憑己意任作法律上之主張，同難認是合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，棄置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 14 日