最高法院刑事判決 111年度台上字第2531號上 訴 人 吳佩芬上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年2月15日第二審判決（110年度上訴字第2134號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表（下稱附表）編號4 之散布竊錄之身體隱私部位內容罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人吳佩芬如附表編號 4所示之共同犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪刑及沒收，並定應執行有期徒刑6 月，及諭知有期徒刑易科罰金之折算標準部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機，與在本案犯行所扮演之角色及分工，及於法院審理時坦承犯行之犯後態度，暨其為高中肄業之智識程度、目前從事冷凍食品業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，而予維持之理由，並未違背比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。另諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審已敘明上訴人於原審迄未與告訴人達成和解，而未對上訴人宣告緩刑，亦無違法可指。
四、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，徒謂：伊係黃振輝指使而為，僅分擔邊緣犯罪行為之次要角色，原審未予區辨遽論處上訴人罪刑，且量處有期徒刑4 月，刑度過重，又未宣告緩刑，均屬違法等語，係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合法定之第三審上訴要件。應認關於散布文字誹謗、散布竊錄之身體隱私部位內容部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。又與上開重罪有想像競合犯裁判上一罪關係而不得上訴第三審之刑法第235條第1項之散布猥褻影像、第310條第2項之散布文字誹謗等輕罪部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。
貳、關於附表編號1至3之散布文字誹謗罪部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人如附表編號1至3所示共同犯散布文字誹謗3 罪刑部分，經核此部分屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件，且第一審及原審同認構成犯罪，依上開說明，上訴人不得上訴第三審法院，上訴人仍就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 周 盈 文法 官 蔡 廣 昇法 官 蔡 新 毅法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 17 日