最高法院刑事判決 111年度台上字第2588號上 訴 人 蔡惟新選任辯護人 李永然律師
劉和鑫律師上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
111 年1月27日第二審判決（110年度金上重訴字第41號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第3431號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表（下稱附表）1 編號1、2之未實際繳納股款罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡惟新如第一審判決附表一編號2、3所示之有罪判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人如附表1 編號1、2所示公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款2 罪刑及相關未扣案犯罪所得之沒收、追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、證券交易法（下稱證交法）所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人；所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；所稱私募，謂已依證交法發行股票之公司依同法第43條之6 第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為；所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，分別為證交法第5條、第6條第1項、第7條、第8條第1項所明定。證交法第22條第2 項復規定「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依證交法第43條之6 第1項及第2項規定辦理私募之情形外，仍應依證交法第22條第1 項規定先向金融監督管理委員會（下稱金管會）辦理申報生效程序。又所謂「已依本法發行股票之公司」，則指公司以募集、私募方式發行股票，或公司股票依證交法第42條第1 項規定補辦發行之審核程序而言。再對照公司法第267條第3項「得公開發行或洽由特定人認購」、第268條第1項「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應……申請證券主管機關核准，公開發行」及第272 條「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」之規定，基於法秩序之一致性，上開證交法第 7條第1 項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。從而，倘非已依證交法發行股票之公司，於依公司法規定發行新股時，係由公司原有股東認購，僅向「特定人」招募股份，非屬對「非特定人」公開招募，與證交法所規定有價證券之「募集」、「發行」、「私募」要件均不合，自無違反證交法第20條第1 項規定可言，依罪刑法定之明確性原則、法條文義解釋，如未向金管會申報生效，或有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍不能依證交法第174條第2項第3款或第171條第1項第1款規定處罰。又證交法第20條第1 項規範之行為態樣，計有募集、發行、私募或買賣，其中募集、發行、私募性質上均涉及證券資本市場之運作，買賣則未必與多數人參與之證券資本市場有關，故「特定人」間買賣有價證券時，如與保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，縱有詐欺情事，基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，即應依立法規範目的及法價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證交法第171 條第1項第1款所規定證券詐偽罪之構成要件不符，而依刑法詐欺取財罪處罰。
四、原判決已說明上訴人擔任負責人之未上市（櫃）美生數位科技醫務管理股份有限公司（下稱美生公司），並非依證交法發行有價證券之公司，上訴人出售美生公司股票予李賢文（業經第一審判刑確定），以及佯向股東招攬認購現金增資股票，均係對特定人為之，依上開說明，尚與「證券詐偽發行」、「證券詐偽買賣」之要件不符。另上訴人出售美生公司股票既未公開招募，即毋庸依證交法第22條第3 項規定向金管會申報，亦無同法第174 條第2項第3款之未經申報買賣有價證券問題。是上訴人如原判決事實欄（下稱事實）一、二所載行為，係以一行為而觸犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，與民國103年6 月18日修正公布、同年月20日生效施行前（下稱修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應分別從一重之未實際繳納股款罪處斷等旨。並敘明上訴人所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之論據。核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇；又個案情節互異，同案被告參與情節及量刑審酌情狀亦不同，均無從比附援引指摘量刑不當。原判決已說明上訴人所犯前開2 罪，何以均符合刑法第62條前段規定自首之要件，經衡酌各情，如何均予減輕其刑等旨。並敘明係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人身為美生公司之負責人，明知未實際收取公司設立增資所需之現金股款，仍以申請文件表明收足，向主管機關申請設立變更登記，增加美生公司股東及交易相對人之潛在風險，使其等誤信美生公司資本充足，破壞財務報表及公司登記之公信力，損及主管機關對於公司資料管理之正確性，對於社會經濟秩序所生危害非輕，竟不思以正當方法經營企業，反利用虛充公司資本及誇大營運成果等不實資訊，欺騙公司股東出資認購增資股票，藉此詐得鉅額款項供自己及美生公司運用，非但侵害各該股東財產權益，更破壞信賴關係與社會交易秩序；兼衡上訴人素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後自首坦承犯罪並接受裁判等一切情狀，而分別量處有期徒刑1 年6月、1年10月，並未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，核屬其刑罰裁量權之適法行使，亦未違背比例原則、罪刑相當原則，自不得指為有刑度過重之違法。
六、數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟在尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後，或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之，有刑法第50條第
1 項但書之情形，由受刑人請求檢察官為聲請，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁判前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，使程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，不但能保障被告或受刑人之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適。本件原判決就上訴人之罪，均未合併定應執行刑。依卷內資料，本案經第一審判決後，檢察官就其附表一編號2、3、4、6部分提起上訴，上訴人則未提起第二審上訴上訴。是第一審判決關於其附表一編號1、5部分，均已告確定。從而於原審審判期日踐行科刑辯論時，上訴人如何定應執行刑，仍存有當時不能或難以預測之不確定前提事實，倘待本案確定後，再由檢察官聲請法院定應執行刑，並踐行保障上訴人陳述意見之權利，程序保障更加妥適，附此敘明。
七、上訴人行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，000年0月
0 日生效施行，其中刑法第2條第2項明定：「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題。故新法施行後，應一律適用新法第 2條第2 項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時法，毋庸比較新舊法。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因。原判決已載敘上訴人上開2 罪，實際獲得之犯罪所得，分別為新臺幣（下同）2,800萬元（即事實一）、3,500萬元（即事實二），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。所為論斷，經核於法尚無不合，自無違法可指。另刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，亦為法院得裁量之事項，原判決未酌減其應宣告沒收、追徵之犯罪所得數額，與判決理由不備之違法情形並不相當，亦不得指為違法。
八、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂：伊因本件犯罪所獲得之利益，已匯回美生公司，回流款項均用於業務經營或營運費用，伊僅因貪圖一時之便，致誤觸法網，雖美生公司經營不善倒閉，但絕無分文進入私囊，且伊於案發之初，即依律師建議向法務部調查局臺北市調查處自首及告訴、告發，吹哨揭露本案犯罪事實之全貌，使偵查機關得以調查清楚，嗣於偵查、審理中均認罪，然主導驗資之余信昌脫免刑責，主導股票出售之李賢文則獲輕判，伊卻被認定係主謀而遭到重判，顯失公平，又伊現已74高齡，名下財產被拍賣一空，原判決未審究對伊犯罪所得之沒收、追徵，有過苛之虞，已嚴重影響維持生活條件之必要，仍未不予宣告沒收或酌減其數額，均屬違法等語。經核皆係憑持己見，對原審採證認事及量刑暨宣告沒收職權之適法行使，任意指摘，徒以自己之說詞為相異評價，重為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，仍為單純事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於公司法第9 條第1項前段之未實際繳納股款罪及商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。至與上開未實際繳納股款、利用不正方法致生不實之重罪，有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第214 條使公務員登載不實、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款規定不得上訴於第三審法院之罪，又無同條項但書所示情形，上開重罪之上訴既不合法，應予駁回，則此部分輕罪自無從併予審判，應併從程序上予以駁回。
貳、關於附表1編號3、4之修正前詐欺取財罪部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、本件原判決撤銷第一審關於如第一審判決附表一編號4、6所示之不當有罪判決，改判仍論處上訴人如附表1 編號3、4所示之修正前刑法第339 條第1項詐欺取財2罪刑及相關未扣案犯罪所得之沒收、追徵部分，經核此部分屬刑事訴訟法第37
6 條第1項第4款之案件，且第一審及原審同認構成犯罪暨諭知沒收，依上開說明，上訴人不得上訴第三審法院，上訴人仍就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
參、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅上訴人提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，無須併列原審參與人美生公司為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球法 官 周 盈 文法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 20 日