最高法院刑事判決 111年度台上字第2693號上 訴 人 史明潔上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3 月16日第二審更審判決（110年度重上更一字第13號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人史明潔上訴意旨略以：
(一)原審以其與「戴雲豪」一同至周永鴻會計事務所辦理弘暘科技有限公司（下稱弘暘公司）交接事宜，實係由「戴雲豪」交接，其係以同居人身分陪同前往，周永鴻也未說明其是會計人員，統一發票（下稱發票）領取後之開立及營運，都是「戴雲豪」一手包辦，卷內相關證人等也都說接洽者是「戴雲豪」，並無證據證明其與「戴雲豪」共同辦理弘暘公司之交接及領取空白發票開立等事宜。
(二)原判決認定發票為其所開立，但並未就發票進行筆跡鑑定，以證明係其所開立，且無直接證據足以證明係其開立發票，遽為判決，有應調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其犯 (一) 如原判決附表（下稱附表）一至九、十一至十四所示共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證（尚犯幫助逃漏稅捐）13罪刑；(二)如附表十所示共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實（會計憑證）罪刑；已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：「戴雲豪」為弘暘公司之主辦會計人員，明知該公司未與附表一至十四所示公司為交易，以該公司名義虛偽開立如附表一至十四所示無實際交易之發票，交付予各該公司，使各該公司得以持該發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額之營業稅（附表十部分逃漏營業稅額為0 ）；依上訴人之部分陳述，佐以證人周永鴻、胡玉美、劉秀臣之陳述及證明尹建文、尹政文（以上2 人均係上訴人之子）在弘暘公司領薪之弘暘公司給付清單等資料，認定上訴人係依「戴雲豪」之指示參與經營弘暘公司，就本件犯行，與「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定為共同正犯；上訴人否認犯罪之辯解，不可採；皆依據卷內資料予以指駁及說明。
四、原判決係以上訴人與弘暘公司實際負責人並為負責對外開立發票之主辦會計「戴雲豪」有同居關係，且依「戴雲豪」之指示參與經營弘暘公司，而認定上訴人就本件虛偽開立之弘暘公司發票交付其他公司充作進項憑證以申報扣抵銷項稅額之營業稅犯行，與「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並未認定各該虛偽開立之弘暘公司發票全係由上訴人負責開立交付。是發票之開立是否上訴人之筆跡與上訴人有本件共同犯行之認定無必然關聯。原審綜合卷內相關證據已足認定上訴人本件犯行，而未就本件虛偽開立之發票進行筆跡鑑定，並無上訴意旨所稱應調查之證據而未予調查之違法情形。
五、原判決關於填製不實會計憑證部分，從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再事爭辯，並對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、
(一)裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
(二)上訴人所犯，與上開填製不實會計憑證罪，有想像競合犯關係之稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐（附表一至九、十一至十四）部分，原判決是維持第一審有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 16 日