最高法院刑事判決
111年度台上字第2762號上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官王盛輝被 告 徐政競選任辯護人 陳志銘律師
許駿彥律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國111年3月9日第二審更審判決（110年度上更二字第1號，起訴案號：福建金門地方檢察署100年度偵字第149、248、351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略以：被告徐政競（下稱被告）自民國97年7月16日起至99年12月30日止，擔任行政院農業委員會林務局（下稱林務局）造林生產組組長，就離島造林標案有核定新臺幣（下同）1千5百萬元以下標案底價之權限。林春雄（已判處罪刑確定）係林原行農林有限公司（下稱林原行公司）之負責人，林坤木（已判處罪刑確定）則為坤德綠美化工程有限公司（下稱坤德公司）之負責人。被告明知林春雄及林坤木分別於99年度離島造林標案開標前之3月間某日，在臺北市○○○路0段00號0樓其住處，先後交付內裝有現金20萬元之伴手禮（紙袋及禮盒），均係請求其儘量支持99年度離島造林標案經費之賄賂，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意予以收受，因指被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌起訴云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於判處被告不違背職務收受賄賂罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有上開犯行，已予指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文，惟實務
上，囑託鑑定單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就檢查結果函覆囑託送鑑單位，該測謊鑑定之書面報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。另測謊鑑定雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。本件檢察官於偵查中囑託送法務部調查局（下稱調查局）對被告進行測謊鑑定，鑑定書附載被告簽立之測謊同意書，該同意書已載明被告係自願接受測謊，測謊人員已告知被告得拒絕受測，同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，被告願就測謊人員之問題予以回答。上開測謊鑑定資料附有施測人員之資歷表，施測人員係通過調查局測謊技術課程，應具備測謊專業能力；又該局使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，測前經檢查並無故障因素；測謊環境亦無外界干擾，應屬良好，且於測謊前已先行測謊會談，就被告之身心狀況觀察詢問、解說測試問題、測試儀器及其他應注意事項，始進行測試，符合測謊之程式要件，應具有證據能力。詎原判決自創新要件，即當受測人自述患有服藥病史、前1日睡眠欠佳，即影響測謊鑑定之證據能力。且上開疾病，屬一般人常見之疾病，是否會影響測謊鑑定之結論，未有其他佐證，自難僅因上開情形，即推翻專業測謊鑑定之結果。何況原判決肯定同案被告林壽長（已判處罪刑確定）於相同測謊鑑定機關之測謊鑑定報告具有證據能力，而林壽長之年齡與被告相當，若調閱病歷，豈無任何高血壓、肝病等國人常見之病史？原判決對相同機關之測謊鑑定報告，就其證據能力為歧異之認定，有違經驗法則。
㈡原判決依其勘驗證人林春雄、林坤木於調查局福建省調查處
調查（下稱調詢）時之勘驗筆錄，認定該筆錄記載林春雄、林坤木交付賄賂給被告的過程，包括時間、地點、方式、對話內容、交付賄款之時機及賄款放置位置等細節，大部分均出自調查員之誘導。再者，林春雄、林坤木之回答均係順著調查員的問話而完成，即認上開筆錄難認係出於林春雄、林坤木之真意，更難據以認定被告犯罪云云。然上開勘驗筆錄就林春雄部分，已就其如何將20萬元賄款交付被告之過程，主動依調查員之詢問而回答，並無受調查員誘導或引誘之情形。再者，林坤木雖於調查員詢問時，一開始陳稱被告沒有給等語，然於調查員提示林春雄筆錄喚起記憶後，即詳細交代整個交付賄款過程，甚至包括各承辦公務員如何審查編列金額之習慣等，均能娓娓道來，且林坤木接受詢問時有辯護人全程陪同，並不時與辯護人交談。何況，若詢問之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，屬記憶誘導，並無禁止之必要，刑事訴訟法僅禁止審判中當事人詰問、詢問證人、鑑定人、被告時所為之不合法誘導，並不及於「偵查中」之詢問、訊問及審判中法官訊問所為之誘導。原判決僅以調查員詢問用語涉及誘導，即認定林春雄、林坤木證詞不得做為認定犯罪之依據，顯有適用法則不當之違法。
㈢林春雄及林坤木於偵訊及第一審對於交付賄款予被告之會面
之細節、談話要點、如何交付等情節，均證述明確，並無出入或有重大瑕疵，並與被告坦承有和其2人分別會面之情節相符。佐以林春雄、林坤木就其自身涉及行賄及協議圍標等犯行，均坦承無訛，且其2人與被告並無故舊恩怨，為被告所自承，則其2人實無構陷被告收受賄款之理由。乃原判決僅論述林春雄、林坤木在調查時之證詞不能憑信之理由，對於其2人後續在檢察官偵訊及第一審未經誘導之證詞，何以不足採信，則隻字未提，有判決理由不備之違法。
㈣被告自承林春雄、林坤木均曾至其住處拜訪，並提及請其支
持離島造林經費不要刪太多，林坤木帶有土產，其有收下並打開查看；另林春雄在離開前，有從口袋拿出1包東西等語。足見林春雄、林坤木之證述並非無中生有。且被告任公職多年，於99年間為造林生產組組長，有權核定99年度離島造林標案的底價，自應與林春雄、林坤木等造林廠商謹慎往來，以避免爭議或違法。如因公務所需，而有會面必要，理應於工作日在辦公處所為之，對於廠商於假日至其住處拜會之請求，自應拒絕，且被告既然恐懼林春雄、林坤木等廠商行賄，豈會僅因不好意思，即同意林春雄、林坤木於假日至其住處私下會面。何況林春雄及林坤木與被告會面時，均對被告表示希望支持造林經費不要刪太多，被告非但未因其2人所述而予以嚴拒，請其2人離去，反而對其2人陳稱一定會支持經費，並收下林坤木所送禮盒，所辯當場有檢查林坤木所送禮盒並無現金乙節，更與一般送禮常情有違。以上間接證據及情況證據，均足以作為林春雄、林坤木證詞之補強證據，原判決對此部分證據如何取捨均未論述，亦有判決不備理由之違法等語。
四、經查：㈠所謂「測謊」，係依一般人說謊時，容易產生恐懼、不安、
與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應等所引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，並無必然之因果關係，是若未綜合考慮前開各項因素，僅以測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，不惟可能陷人於罪，抑可能被利用為「脫罪」之工具。原判決已說明檢察官於偵查中囑託調查局對被告進行測謊鑑定，雖有被告簽署之測謊同意書在卷，測謊鑑定資料附有施測人員之資歷表，其係通過調查局測謊技術課程，具備測謊專業能力；測謊使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，測前均檢查記錄功能，無故障因素方進行測試；測謊環境具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，環境應屬良好等情，固有測謊鑑定參考資料在卷。然被告患有心臟病、高血壓、糖尿病、肝病等病症，平日有服用藥物控制病情，且測試前1日睡眠情形欠佳，睡眠時間大約「？」小時，有服食藥物（種類：同上）等情，於測謊鑑定之初即明白告知測試人員，有測謊對象身心狀況調查表在卷可查，足見被告因上開病症平日有以藥物治療、控制，加以前1日睡眠情形欠佳，並服食藥物，則被告當下縱未拒絕測謊，依客觀情形而論，難以排除因上開病症於測謊鑑定當時其身心狀態非處於正常，而適合接受測謊鑑定之情形，在缺乏專業醫師判斷與評估下，難認該次測謊鑑定得以排除上述瑕疵，因認上開測謊鑑定報告無證據能力。經核於法尚無違誤，且所謂「受測人身心及意識狀態正常」，係指受測人當時之身心及意識狀態均屬正常，可進行測謊，被告既患有上開病症，於測謊前1日睡眠情形欠佳，復服用相關藥物以控制病情，原判決因認不能排除被告於測謊鑑定當時身心狀態非處於正常，而適合接受測謊鑑定之情形，並非自創測謊鑑定之新要件。再者，同案被告林壽長於偵查中經檢察官囑託調查局對其進行測謊鑑定，原審法院更一審雖認林壽長之測謊鑑定報告有證據能力。惟林壽長於測謊對象身心狀況調查表上僅勾選有高血壓，除此外，並無其他疾病，亦無服用藥物，測前1日亦未飲酒，睡眠尚佳，身體狀況尚佳，與被告上開情形顯有不同，自不能比附援引。檢察官上訴意旨以林壽長與被告之年齡相當，豈無任何高血壓、肝病等國人常見之病史，指摘原判決對相同機關之測謊鑑定報告，就其證據能力為歧異之認定，有所不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊
問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（或詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定，於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要。檢察官上訴意旨稱「不合法」之誘導，並不及於「偵查中」之詢問或訊問云云，尚有誤解。再者，原判決係以林春雄與林坤木於調詢時之證述，分別與渠2人於偵訊及第一審之證詞有所出入，而有瑕疵，並未以調查員詢問之用語涉及誘導，即認定林春雄、林坤木的證詞不得做為認定犯罪之依據。檢察官上訴意旨謂原判決僅以調查員詢問用語涉及誘導，即認定林春雄、林坤木證詞不得做為認定犯罪之依據云云，尚與原判決之記載不符，且此為原審法院更一審判決之瑕疵，業經本院撤銷更一審判決有關被告之部分，而不存在，檢察官執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢原判決已說明林春雄於調詢時就99年間有無行賄被告乙節，
一開始係答稱：「99年有無賄賂被告我忘記了」、「被告我都沒有（賄賂）」、「（被告沒有？）哼（搖頭）（2次）」等語，與其在偵訊、第一審均明確證述被告有收受賄賂20萬元等語，前後不一，非無瑕疵可指。另林坤木就99年間有無行賄被告乙節，於調詢時一開始係明確答稱：「被告沒有給」、「沒有給」、「沒有給，因為他剛來沒多久，不認識」等語，其後調查員稱林春雄說他給20萬元後，林坤木始改口稱「我忘記啦，他有就有」等語，與林坤木於偵訊及第一審均證述被告有收受賄賂20萬元等語，前後不一，亦非無瑕疵可指。復說明證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，依自由心證，定其取捨。參諸林春雄與林坤木與就本件離島造林標案之行賄行為，例來均有記錄其行賄對象及金額之習慣，然卷內查無渠2人對被告行賄之紀錄、相關帳冊、金錢流向、銀行帳簿、暨監聽譯文等證據，因認尚不足以林春雄與林坤木2人分別於偵訊及第一審之證詞，遽為不利於被告之認定等旨。實已就其2人於偵訊及第一審之證詞為斟酌取捨，檢察官上訴意旨稱原判決對於林春雄與林坤木2人在檢察官偵訊及第一審之證詞，何以不足採信，隻字未提，有判決理由不備之違法云云，亦與原判決之記載不符，且此為原審法院更一審判決之瑕疵，業經本院撤銷更一審判決有關被告之部分，而不存在，與原判決（即更二審判決）無涉，檢察官執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣證據之取捨，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則
或論理法則，不能任意指為違法。原判決已敘明林春雄於檢察官訊問及第一審審理時雖均證稱：「（為何要賄賂被告？）因為被告有核（定）底價（權限）」、「我記得99年有拿20萬給他」、「我只有因為行賄去過被告的家1次」、「（99年間有交付20萬元予被告嗎？）有，（被告有收嗎？）有，（被告有沒有退？）沒有」、「那時有準備牛皮紙袋裝20萬去跟他說」、「他說只要我們工作做好他會儘量幫忙，我離開前把牛皮紙袋放在他的鞋櫃」、「他有看到，他有說不好意思、謝謝」、「（被告有把20萬退給你？）沒有」等語。惟林春雄於調詢之筆錄，業據原審法院前審勘驗錄音光碟，由勘驗筆錄可知，林春雄於調詢時就99年間有無行賄被告乙節，一開始係答稱：99年有無賄賂被告忘記了、沒有行賄被告等語，與其在偵訊及第一審證稱被告有收受賄賂20萬元等語，前後不一，非無瑕疵可指。另林坤木於檢察官訊問及第一審審理時雖亦證稱：「99年離島造林標案開標前一個禮拜，我帶裝有禮盒的牛皮紙袋，牛皮紙袋內還裝有20萬現金，到被告位於臺北市○○○路0樓住家，到達後我按門鈴，被告開門並叫我裡面坐，我進去後右邊是客廳，左邊是餐廳，我將裝有20萬現金的牛皮紙袋放在餐廳，被告有看到我把牛皮紙袋放在那邊，我對被告說我們工作會好好做，請他儘量照顧離島造林工作經費，他叫我要把離島造林工作做好，不會砍很多。後來聊一下我就離開了」、「有去過（被告臺北住家）1次，…記得我是利用過年的時候去的，…我是禮拜天去的，他才有空」、「我帶1個東西，…還有20萬在裡面，放在提袋的下面，…錢用牛皮紙裝的，袋子上面放茶葉或是酒」、「我拿東西，他有看到」、「（有無聽到你家的人或其他人談到被告有退東西回來？）沒有。（之前有常常送被告禮盒或其他有價值的東西？）沒有，只有這次」等語。然林坤木之調詢筆錄，業據原審法院前審勘驗，由勘驗筆錄可知，林坤木就99年間有無行賄被告乙節，一開始係答稱未行賄被告，因為他剛來沒多久，不認識等語，其後調查員稱林春雄說他給20萬元後，林坤木始改口稱我忘記了，林春雄有就有等語，與其在偵訊及第一審均證述被告有收受賄賂20萬元等語，亦前後不一，非無瑕疵可指。且林春雄、林坤木所證行賄被告之情節，既係於不同之時間，渠2人所為證述，不得互為補強。而林坤木於偵查中就其與林春雄等廠商所組成的圍標集團如何進行林務局離島造林標案之圍標，及行賄公務員的運作模式證稱：離島造林標案每年年底都要找地編列預算，董章治是主辦，先由澎湖造林工作隊許乃輝、蔡光進找地編預算，製作查定金額一覽表，林務局核准後，由董章治等人交付查定金額一覽表予林春雄，林春雄與我拿到查定金額一覽表後，即與其他圍標業者討論，先決定承包廠商，及該廠商應付得標金之2成5至3成的圓仔湯錢。再決定給圍標之業者多少圓仔湯錢。然後剩下的圓仔湯錢再決定給哪個公務員、多少錢等語。且林坤木於偵訊復證稱：100年3月9日搜索扣押物編號J3-1之扣案筆記（下稱扣案筆記），是我寫的，是我與林春雄（偵訊筆錄誤載為林坤木）賄賂公務員的紀錄，這是在開標前2個禮拜左右，和林春雄討論每個圓仔拿多少錢、及要給公務員多少錢。該扣案筆記上所載「長」是屏東林管處處長簡益章（業經判處無罪確定）；「秘」是秘書李幸春（業經判處罪刑確定）；「課」是課長林弘基；「柯」是柯淑惠。林弘基及柯淑惠沒有收。「德」是林錦德；「輝」是許乃輝（業經判處罪刑確定）；「蔡」是蔡光進（業經判處罪刑確定）；「達」是吳文達（業經判處罪刑確定）；「他」是其他，是我及林春雄有請工人找地測量；「主」是賴聰明（業經判處罪刑確定）；「董」是董章治（業經判處罪刑確定）；「組」是謝尚達；「課」是余啟瑞；「副」是魏立志；「春」代表林春雄；「木」代表我；「春0長木30」是指我要負責拿30萬元給簡益章；「春0秘木20」是指我要拿20萬元給李幸春；「主春30木30」代表我與林春雄各要拿出30萬元去賄賂賴聰明60萬元；「董春130木130」代表我與林春雄各要拿出130萬元去賄賂董章治；「組春30木30」代表我與林春雄各要拿出30萬元共同賄賂謝尚達60萬元；「課春10木10」代表我與林春雄各要拿出10萬元去賄賂余啟瑞20萬元；「副春20木0」代表林春雄要拿出20萬元去賄賂魏立志，但林春雄有沒有做我不知道，99年度離島造林標案的帳冊，因為時間有點久，沒有留下來，全部資料都被你們（指檢調）拿來了，所以沒有扣到的東西就是沒有留下來等語。考量林春雄與林坤木行賄公務員的錢是參與圍標離島造林標案之承包廠商共同出資的圓仔湯錢，因此林坤木就本件離島造林標案各承包廠商應付之圓仔湯錢，以及其與林春雄交付圍標業者多少圓仔湯錢，暨渠2人行賄公務員對象及行賄金額，例來均有記錄之習慣，行賄公務員部分並以該對象之「職位」或「姓氏」作為代稱，此有林坤木上開證述及扣案筆記附卷可稽。惟上開扣案筆記查無關於被告之姓名代稱、以及林春雄與林坤木對被告行賄之紀錄，此與本案中林春雄及林坤木行賄林務局相關公務員向來之做法與習性大不相同。換言之，關於林春雄、林坤木就99年度離島造林標案分別行賄被告乙節，卷內查無相關之筆記、帳冊、行賄紀錄、金錢流向、銀行帳簿、暨監聽譯文等證據。關於檢察官起訴林春雄、林坤木分別行賄被告之事實，各僅有林春雄、林坤木有瑕疵之證述，尚乏其他證據可為補強，此外，檢察官復未提出其他積極證據，以證明被告確有公訴人所指之不違背職務收受賄賂罪嫌，自應為被告無罪之諭知。至於被告身為林務局造林生產組組長，就離島造林標案有核定1千5百萬元以下標案底價的權限，竟未避嫌，於99年度離島造林標案開標前之3月間某日，在其住處分別與林春雄及林坤木會面，且不否認有收受林坤木贈送禮盒乙節，是否涉有違反公務員服務法、公務員廉政倫理規範等，應由主責機關依法處理，非本案審究之範圍等旨。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合，且被告承認有分別與林春雄及林坤木在其住處會面，並收下林坤木所送之禮盒，與被告是否有收受其2人之賄賂，係不同之二事，另縱使被告所辯當場有檢查林坤木所送禮盒並無現金乙節，與一般送禮常情有違，亦不得以被告辯解不足採，遽認被告涉犯檢察官起訴之罪名。上訴意旨置原判決已明白論斷說明之事項於不顧，仍執前詞，指摘原判決不當。無非對原判決適法之取捨證據，再為爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。
㈤檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 黃 潔 茹法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 26 日