最高法院刑事判決 111年度台上字第2764號上 訴 人 李○○選任辯護人 黃致豪律師
林陟爾律師上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月23日第二審判決（110年度侵上重訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人李○○與Ａ女（與下載Ａ女外遇對象甲男之真實姓名均詳卷）為夫妻關係，上訴人於民國 109年6 月11日以已知悉Ａ女外遇為由，要求Ａ女搭車北上至其桃園市大園區租屋處（地址詳卷），Ａ女於當日17時30分許抵達後，上訴人經質問得知外遇相關事宜，甚感氣憤，先基於凌虐強制性交犯意，於同（11）日18時49分、19時12分許，令Ａ女脫光全身衣物，持續以穢語怒斥、責罵Ａ女，同時掌摑Ａ女臉頰及徒手毆打Ａ女頭、臉、手臂、大腿及臀部等身體部位，並以手機攝錄全程，及拍攝Ａ女未著衣物身體受傷短片、照片，繼以Ａ女手機向甲男傳送「明日你準備收屍體」，復喝令Ａ女應立即查出甲男住所，否則會沒命等語，致Ａ女身心受創至鉅。迄翌（12）日2時至5時許期間，於Ａ女遭其施暴、折辱，甚為懼怕未敢反抗之際，違反Ａ女意願，接續以陰莖插入Ａ女陰道內為性交行為2 次得逞，並造成Ａ女會陰部皮下出血、左大陰唇瘀腫。同（12）日10時許，上訴人因認Ａ女對於外遇情節有所隱瞞，竟基於殺人之不確定故意，先持打氣筒底座重擊Ａ女頭部至少3 次，再分持打氣筒底座、筒管朝Ａ女肩部、手臂、背部、後腰部、大小腿及臀部等處毆打，致Ａ女因顱腦損傷、骨折出血及腦疝，終因中樞神經休克而死亡等情。因而維持第一審論以犯刑法第226條之1前段之施以凌虐強制性交而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑）併宣告褫奪公權終身及諭知沒收之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若卷內尚有其他攸關待證事實之重要證據或疑點並未調查釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，而無從為事實之正確認定，苟遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。又刑法第226條之1前段之施以凌虐強制性交而故意殺害被害人罪，為加重強制性交罪與殺人罪之結合犯，係將加重強制性交及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成1 罪，固祇須利用加重強制性交犯罪之時機，而起意殺人，即可成立結合犯，但仍須以2 罪間時間上有銜接性，地點上有關連性者，始克當之。
⑴、依原判決認定之事實，上訴人係於加重強制性交犯行事畢後
，又認Ａ女對於外遇情節有所隱瞞而萌生殺意，持打氣筒底座重擊Ａ女頭部多次，致顱腦損傷、骨折出血及腦疝，終因中樞神經休克而死亡，理由及論罪部分並說明上訴人於租屋處對Ａ女為凌虐強制性交行為，復於密接時間內，基於殺人之不確定故意殺害Ａ女，2 犯行間地點同一，時間有銜接性，具有密切之關連，論以施以凌虐強制性交而故意殺害被害人之結合犯1罪（見原判決第2頁第4行以下、第37頁第26 至31行），惟就上訴人凌虐強制性交、殺害Ａ女之時間，依據卷附上訴人錄影及拍攝照片之內容、與暱稱 「mindy （敏）」網友之LINE文字訊息內容，勾稽上訴人之部分供述，認定上訴人係於109年6月12日2 時、5時對Ａ女為2次凌虐強制性交行為，至同日10時許，再持當下看到的打氣筒毆擊Ａ女頭部數次，而為殺人行為（同判決第11頁第5行以下、第14 頁第2行以下、第16頁第13 行以下），似係指上訴人對Ａ女為凌虐強制性交行為後5 小時，再為殺人行為，則依原判決之認定，是否猶得認2 罪間在時間上存有密切銜接性，並有相互利用其時機之情形，而得評價為結合犯之1 罪？即非無疑，原審未予詳究，並於理由內為必要說明，已嫌理由欠備。
⑵、又依相關偵審筆錄之記載，有關上訴人持打氣筒毆打Ａ女之
緣由，上訴人於警詢時供稱：109年6月11日18時30分返回租屋處，我們就發生性關係，結束之後我們就各自睡覺，另於翌（12）日10時50分，在該租屋處我們起床後，因為我詢問她不坦承交往的時間，所以於同日12時30分許，我就基於氣憤持打氣筒的圓柱體部分朝她頭部敲打了4下（見第18705號偵卷一第21頁），於檢察官偵查時同供述：直到（12日）10點50分起床，我們原本要一起回雲林，但我想知道Ａ女跟對方交往時間及給那個男人多少錢，…直到我聽到交往3 年，我當時真的很氣，那時才知道我被戴綠帽子，我在地方的名氣都臭掉了，我當時看到打氣筒，雖然知道危險，但我還是用打氣筒圓桶打Ａ女頭頂4下（同上偵卷第162頁），繼於第一審審理供陳：第三者地址傳來之後，我跟Ａ女說明天回去找第三者，再找公證人，…因為我已經找到第三者，而且Ａ女跟我說他們只在一起3 個月，我覺得我可以包容，…因為後來我又再問Ａ女是否是像她所講的只有跟外遇對象在一起3個月，Ａ女說「5個月」，我問「真的5 個月嗎」，Ａ女講說是3 年，結果我整個人抓狂，…因為我手邊看到只有一個打氣筒，我整個抓狂就直接拿起來打Ａ女（見第一審卷第14
4、145頁）等語，佐以上訴人於109年6 月12日7 時3 分、7時5分、9 時20分、10時22分使用LINE通訊軟體與「mindy（敏）」對話內容談及「特休一天處理事情」 ，mindy （敏）提醒「等等找老王，自己小心哦」，詢問「老公要出門了嗎？」、「現在在幹嘛？」，上訴人答稱「等等」、「休息一下等等再出發回老家」，並於同日12時4 分傳送「偷漢子三年做72次行房」予mindy（敏）等情（同上偵卷第335 、337、338、340、343頁），上情倘均無誤，上訴人對 Ａ女為加重強制性交後，其時似尚未生有殺害Ａ女之犯意，仍計劃返回雲林老家，所為殺人犯意尚非起於加重強制性交之初或過程中，而係於加重強制性交後之其他時點，因得知Ａ女就外遇時間、情節一再欺騙，一時盛怒而另起殺害被害人之犯意，則所犯上揭2 罪，在時間上有無銜接性？上訴人是否仍繼續私行拘禁，剝奪Ａ女之行動自由？能否認上訴人利用加重強制性交之犯罪時機，而故意殺害被害人？以上疑點，與上訴人是否成立凌虐強制性交而故意殺害被害人之罪至有關係，原判決未就此攸關法律正確適用之重要事項澈查剖析釐清，遽論以結合犯之1罪，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
㈡、有罪之判決書，其所記載之事實、理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又犯罪動機為刑法第57條所列，應注意審酌之科刑輕重標準之一。上訴人否認施以凌虐強制性交而故意殺害被害人犯行，原判決事實記載「上訴人思及Ａ女拒絕與之行房，而與其他男子有性行為，甚感氣憤，心生凌虐強制性交犯意，…又因認Ａ女對於外遇情節有所隱瞞，…竟基於縱Ａ女發生死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意」等情（見原判決第1 頁第23至24行、第2頁第8至13行），並於理由依憑第一審勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書及上訴人之供述，據以說明從Ａ女案發時之外表、體態，尚難看出Ａ女已懷有身孕，且可排除上訴人為Ａ女腹中胎兒之生父，因認上訴人供稱Ａ女未告知已懷孕，亦不知Ａ女懷孕之事，應非虛言等旨（見原判決第23頁第28行至次頁第5 行），似未認定上訴人對Ａ女施以凌虐強制性交及殺人犯行時，已知悉Ａ女懷孕，同為上訴人實行本件殺人犯行之犯罪動機，惟於量刑審酌說明時卻載敘「㈠犯罪動機、目的：…本案被告係因發現婚姻關係存續中之妻子即Ａ女另有第三者且懷身孕，…因認遭欺瞞而情緒失控，並萌生殺意」等語（見原判決第40頁第4至6行），似又認上訴人因發現Ａ女外遇及懷孕之事，始萌生殺人犯意，原判決前揭部分之記載及說明，前後尚非一致，已有理由矛盾之違誤，此攸關上訴人犯罪動機之認定及刑法第57條所規定量刑應審酌之情狀，原審未予釐清究明，遽引為量處上訴人無期徒刑之依據，使其量刑審酌事由之裁量判斷是否妥適，難據以斷定。
㈢、刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於調查證據程序之最後就被告被訴事實為訊問後行之，旨在避免與被訴事實無關之科刑資料影響法官認定犯罪事實之心證，同時規範法院刑罰裁量免於逸脫或出於恣意。此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，自應遵守。稽之原審111年3 月8日審判程序筆錄之記載，審判長於「論罪證據調查」階段即先將屬於刑法第57條所列犯罪行為人之家庭生活狀況及有關兒童最佳利益量刑準據之雲林縣政府函送兒少個案家庭訪視評估報告科刑資料，於被訴事實訊問前進行調查（見原審卷三第28頁），所踐行之訴訟程序難謂於法無違。
三、上述違背法令，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定、量刑輕重之判斷，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又上述原判決之違法情形，既應撤銷發回更審，上訴意旨載稱原審就間接故意與傷害致死罪之判斷，有法律概念上之混淆，且漏未斟酌說明上訴人所受「解離症」影響之醫療診斷等旨，係就原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，執以指摘，難認有所指所涉法律見解具有原則上重要性，為節省勞費，尚無適用刑事訴訟法第389條第1項但書之規定，命行言詞辯論之必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 楊 力 進法 官 宋 松 璟法 官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 6 日