最高法院刑事判決 111年度台上字第2801號上 訴 人 賴○○選任辯護人 鍾信一律師
李秀娟律師上列上訴人因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月15日第二審判決（110 年度侵上訴字第135號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第8892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人賴○○有如原判決事實欄所載對於16歲以上未滿18歲之少女A女（警詢代號0000-000000，民國00年0 月生，人別資料詳卷）強制性交及違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法，改依想像競合犯之規定從一重論處上訴人犯行為時以強暴使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑，及諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之辯詞及所辯各語認非可採，予以指駁及說明。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦承知悉A 女為未滿18歲之少年，且與A 女為性交行為等不利於己之部分供述，證人A女、C女（A女之姐）、B女（A女之姨母）、D女（B女之女，A女之表姐）、黃○○（A女之男友）之證詞，A女與C 女使用通訊軟體對話紀錄、臺北市立聯合醫院中興院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書，第一審法院勘驗如原判決附表（下稱附表）一所示影片之結果，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人與A女為同居男女朋友，知悉A女為未滿18歲之少女，因A 女另與黃○○交往而離家，上訴人要求A女復合未果，乃於其居處房間內對A女強制性交，並以強暴方式拍攝A 女如附表一所示猥褻行為之電子訊號之犯罪事實，已記明其所憑之證據及認定之理由。並以C女接獲A女表示甫遭上訴人強制性交之求救訊息，遂緊喚B女、D女等人到場，見A 女衣著凌亂、未著內衣，且表情難過、哭訴遭上訴人強制性交等外觀與情緒反應，及C女抵達時親見A女使用上訴人行動電話對外傳送影片後，再予刪除之舉動，說明A女指證遭上訴人強制性交及拍攝猥褻內容影片，如何與C女、B女、D女、黃○○所述相合，且與卷附之對話紀錄、刑事警察局鑑定書、如附表一所示勘驗結果、截圖照片等事證無違，復屬A 女不易勾串誣陷，事後難以弄虛作假之證據等項，如何足以擔保A 女指訴主要事實存否之真實性，並非虛構，根據卷證資料，詳予剖析論述。又本於證據取捨及判斷證明力之職權，針對A 女事後曾請求上訴人之父親收留、及與上訴人無條件和解等情，何以無從為有利於上訴人之認定，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑A 女之證述為唯一證據，要無採證違反證據法則之可言。上訴意旨仍就已為原審指駁及說明之同一事項，持不同見解再事爭執，尚非適法之上訴第三審理由。再同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決既已採納A 女所述與事實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列有關A 女是否與上訴人交往、期間有無性行為、何時與黃○○交往、有無以微信通訊軟體傳送分手訊息予上訴人、有無以LINE通訊軟體傳送求救訊息予C 女等各陳述相異之取捨情形，仍於判決之結果無影響，究無事實與理由不符、理由不備之違法。上訴意旨猶以A女證述不一，且與黃○○、C女證言不符，及原判決事實欄認定A 女遭上訴人強制性交期間，趁上訴人暫離房間時，以LINE通訊軟體聯繫C 女，然卷內卻無此通訊紀錄，指摘有認定事實未依證據之違誤等語，係以自己說詞，就與本件犯行成立無涉之枝節事項，任意指為違法，同非合法之上訴第三審理由。
四、原判決依憑A女、C女之供詞，第一審法院勘驗附表一所示 5段影片之結果等卷內事證，已敘明其認定上訴人以強暴方式拍攝A 女如附表一所示猥褻行為電子訊號之理由，所為論斷並無違誤。稽之附表一影片內容，係上訴人拉開A 女之上衣與雙手，抓住A女雙腿等強暴方式，無視A女以言詞、哭泣及手遮蔽身體、臉部及推拒動作表達拒絕拍攝之意，並向A 女表示明天PO上網等違反A女之意願，拍攝A女乳房、身體、下體部位，與強迫A女口交之畫面明確。上訴意旨泛言A女於性交前與上訴人爭吵、哭泣，僅排斥口交動作，無法證明係違反A女意願而性交或拍攝影片，且A女於2 人交往期間自拍多張裸露照片、影片給上訴人，原判決未予查明，又未就此有利事證說明如何不應採取，即為論處，指摘有判決不載理由之違法等語，均係就原審採證認事之職權行使，徒憑己意而為爭執，難認有據。至上訴人於民國106年6月2 日經警通知到案後，經警扣押其所有之行動電話，並送交臺北市政府警察局刑事警察大隊進行數位證物勘察，製作勘察報告，然此扣押是否合法，原審漏未調查、說明，雖非至當，縱予除去該行動電話、數位勘察報告等證據，仍可綜合卷存事證，而為相同之認定，結論並無不同。上訴意旨漫詞檢警未經其同意扣押行動電話，依毒樹果實理論，連同嗣後據以作成之數位勘察報告，均無證據能力，原判決未予調查，亦有違法，而為指摘，亦非適法。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，僅憑己意再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 4 日