最高法院刑事判決 111年度台上字第2814號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官董怡臻上 訴 人即 被 告 鄭育全上 訴 人 王少凱（被 告）上 訴 人 鄭坤富（被 告）被 告 陳彥中選任辯護人 江倍銓律師
許鳳紋律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月20日第二審判決（109 年度上訴字第4003號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30317、31700號，109年度偵字第3115號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王少凱、鄭育全及鄭坤富部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即王少凱、鄭育全及鄭坤富）部分：
一、本件原判決認定上訴人王少凱有如其事實欄所載與不詳姓名年籍之成年人「Ｂ」謀議運輸毒品來臺，乃先由王少凱自被告陳彥中處取得不知情之陳彥豪、陳士浩國民身分證正、反面照片電子檔後，即與「Ｂ」共同以冒用陳彥豪國民身分證及行使偽造陳彥豪簽名、印文之「個案委任書」、「變更收件地址文件」之方法，委託不知情之快遞業者自馬來西亞運輸夾藏有如原判決附表一編號1 所示第一級毒品海洛因之包裹9 箱入境來臺。再由上訴人即被告鄭育全基於幫助王少凱運輸第一級毒品之不確定犯意，介紹上訴人鄭坤富出面領取上開包裹，並協助王少凱與鄭坤富取得聯繫。嗣上開包裹經快遞公司送抵指定地點由鄭坤富偽簽陳士浩署名領取後，隨即由法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）人員當場查獲之犯行，因而撤銷第一審關於王少凱、鄭育全及鄭坤富部分之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，而從一重論處王少凱、鄭坤富共同運輸第一級毒品及鄭育全幫助運輸第一級毒品罪刑，暨為相關沒收、沒收銷燬及沒收並追徵之諭知，固非無見。
二、惟所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。依其毒品原始發現地點之不同，可區分為「境外」控制下交付（又稱跨國或國際控制下交付，即毒品在境外發現後，在監視下運入、運出或通過我國領土）及「境內」控制下交付（即毒品在我國境內發現後，在監視下進行交付）。又偵查機關於發現毒品後，如選擇容許毒品以原封不動之方式繼續運輸，在學理上稱為「有害之控制下交付」；但如為避免毒品於運輸過程中逸失，而選擇以置換毒品之全部或一部，改以替代物繼續運輸者，在學理上則稱為「無害之控制下交付」（見1988年「聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約」第1條第7（g）款、第11條第3項規定）。惟被告、犯罪嫌疑人及毒品之入出國境，或容許毒品繼續在國內運輸，須有法源依據，查緝機關始得據以實施，並阻卻查緝人員相關犯罪之違法性（例如，懲治走私條例第9 條明知為走私物品而放行罪、持有或運輸毒品罪）。故毒品危害防制條例於民國92年7月9日增訂第32條之1 規定，檢察官或司法警察官須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後，始得實施控制下交付。換言之，未經檢察總長核發偵查指揮書，海關不得配合執行控制下交付作業，而擅將其依海關緝私條例第17條第1 項規定扣押之貨物（毒品）放行（參「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」第5條第1項、第6 條及「海關執行毒品控制下交付作業要點」第3、6、8 點等規定）。此際，如偵查機關選擇上述所謂「無害之控制下交付」方式，改以毒品之替代物繼續運送，而其中一行為人已著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，僅成立共同運輸毒品未遂罪，而不能以既遂罪相繩。原判決認定本件扣案如其附表一編號1所示夾藏有海洛因之包裹9箱，自馬來西亞運送入境來臺後，遭財政部關務署臺北關（下稱臺北關）於108 年11月1 日查驗發現，遂通報桃園市調處進行監控，嗣快遞公司派員於同年月4 日中午12時37分運送至鄭坤富位於彰化縣溪州鄉成功村住處，經鄭坤富於簽收文件上偽造陳士浩簽名後領取，隨即遭桃園市調處人員當場逮捕，並扣得夾藏在上開包裹內之海洛因9包等情（見原判決第3、4 頁），惟卷內並無檢察總長核發之偵查指揮書可查，又上開海洛因業經臺北關於108年11月1日在長榮空運倉儲股份有限公司快遞倉（下稱榮儲快遞倉）實施扣押。而鄭坤富於同年月4 日中午12時37分許經逮捕後，未見當場扣有海洛因。另桃園市調處則遲至同年月5 日始在榮儲快遞倉以拍攝本件郵寄包裹外觀包裝、收件人資料及夾藏於菸灰缸夾層內之海洛因照片方式取證等情，有卷附臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、鄭坤富之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及桃園市調處蒐證照片可稽（見偵字第30317號影卷第19頁、第79至87頁、第117至121 頁）。果爾，本件臺北關既無檢察總長核發之偵查指揮書可憑以放行扣案之海洛因，則鄭坤富於領取郵寄包裹當時，包裹內似無海洛因存在，而仍扣押在榮儲快遞倉內。原判決認定本件海洛因在控制下起運，至鄭坤富領取時查獲扣案等情，似與上揭卷內證據未盡相符而有待釐清。且原判決復認定王少凱於同年月1 日委託荷蘭商天遞股份有限公司臺灣分公司ＴＮＴ公司辦理貨物通關作業，翌（2 ）日始透過鄭育全介紹鄭坤富同意出面領貨（即包裹，下同）等情（見原判決第
3 頁），理由亦說明鄭育全、鄭坤富對於「Ｂ」及王少凱共同自境外運輸第一級毒品海洛因入臺部分之犯行，不負共同正犯責任（見原判決第9 頁）。則本件鄭坤富領取之包裹內究竟有無海洛因存在？本件私運之海洛因於鄭坤富領取包裹當時是否仍扣押在榮儲快遞倉內？以上疑點攸關本件查獲之相關證物之證據能力暨王少凱、鄭育全及鄭坤富所為究竟應如何適用法律之論斷，自應詳加論究審認明白，始足為論罪科刑之基礎。原審對上述疑問未詳加研酌釐清，並於判決理由內加以論敘說明，遽行判決，亦嫌調查未盡及理由欠備。
三、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯）。必以行為人主觀上明知他人犯罪，為使他人犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯。原判決於事實欄認定記載鄭育全因貪圖王少凱承諾之報酬，對於包裹內夾藏有海洛因及冒用他人名義申請寄送包裹等行為，已有預見，仍介紹鄭坤富出面領貨，並協助王少凱與鄭坤富取得聯繫等情（見原判決第3 頁第18至22行）。並於理由欄說明：鄭育全明知王少凱不願以自己名義領貨，大費周章提供相當報酬，委其找人以冒用他人名義向貨運快遞公司領取貨品，其本人亦避免直接涉入，寧可放棄每箱新臺幣（下同）3,000 元之報酬差價，另覓鄭坤富出面，顯已預見所領取之貨品夾藏毒品之高度可能，仍因貪圖朋分王少凱承諾事成之後將支付之報酬，介紹鄭坤富參與冒名領貨之運輸要件行為，並協助其2人取得聯繫等語（見原判決第7頁第22至29行）。倘若屬實，則鄭育全雖未隨同鄭坤富一起出面領貨，然其主觀上既明知王少凱尋人出面領取包裹目的在順利取得毒品並逃避查緝，客觀上若無其於108年11月2日居中介紹鄭坤富出面領貨，及於同年月4 日上午11時許協助鄭坤富下載「叮咚」通訊軟體，並居中通知雙方互加好友俾能彼此聯繫，王少凱勢必無法及時於同年月4 日中午12時37分領貨，而足以妨害王少凱犯罪目的之實現，則能否謂其介紹或居中聯繫行為對於王少凱之運輸毒品行為尚不具有不可或缺之重要性地位，而無共同支配實現犯罪之意思？況鄭坤富能否順利領貨，攸關鄭育全每箱貨物3,000 元報酬之利益，又能否謂鄭育全並無利用鄭坤富出面領貨以達其獲取運輸毒品報酬之目的？似非全無研酌餘地。原判決論鄭育全以幫助犯，其所適用之法律是否妥適，依前揭說明，非無再予研求之餘地。
四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於王少凱、鄭育全及鄭坤富部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即陳彥中）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告陳彥中有如其事實欄所載未經陳彥豪、陳士浩之同意，擅將其等之國民身分證正、反面照片電子檔傳送予王少凱，王少凱再轉交予「Ｂ」冒用陳彥豪名義，委託不知情之快遞業者自馬來西亞運輸上開海洛因來臺之犯行，因而撤銷第一審關於陳彥中部分科刑之判決，改判論以戶籍法第75條第3 項後段之共同冒用身分而使用他人國民身分證罪，處有期徒刑5 月，及諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。另就陳彥中被訴想像競合犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書部分，則認均不能證明犯罪，而說明不另為無罪諭知之理由。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於陳彥中部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：陳彥中坦承於108 年10月26日曾傳送陳彥豪及陳士浩國民身分證正、反面照片電子檔予王少凱，而王少凱亦指稱曾詢問陳彥中有無人可以幫忙接贓物或愷他命，足認陳彥中提供國民身分證予王少凱時，已知悉王少凱欲為不法使用，且與冒名領取贓物或愷他命有關。又王少凱運輸毒品，事極隱密，罪責甚重，竟邀陳彥中陪同前往收取毒品；而陳彥中為方便王少凱聯繫鄭坤富，更幫忙王少凱下載「叮咚」通訊軟體並加鄭坤富為好友；於取貨當日，王少凱尚通知陳彥中「改日期」、「要收的時候跟你說」等語，俱見陳彥中知悉王少凱運輸毒品計畫，並以自己犯罪之意思而參與本件犯行，其所為自應成立運輸第一級毒品罪。原判決認本件並無證據證明陳彥中有共同運輸第一級毒品犯行，而僅論以共同冒用身分而使用他人國民身分證罪，自屬可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內相關證據資料，說明陳彥中與王少凱為熟識友人，陳彥中傳送陳彥豪及陳士浩之國民身分證正、反面照片電子檔予王少凱，並未因而取得任何報酬，而王少凱亦未告知其用途。又陳彥中雖因受王少凱請託而幫忙下載「叮咚」通訊軟體，並加鄭坤富為好友，復陪同王少凱前往彰化取貨，然此尚與朋友間相互幫忙之常情無違。且本件既無其他積極證據，自不能僅憑上揭事實及王少凱於取貨當日曾傳送「改日期」、「要收的時候跟你說」等語之訊息予陳彥中，遽認其主觀上對於王少凱當日欲收取海洛因之計畫已有認識或預見。至於，王少凱固曾詢問陳彥中有無人可以幫忙接贓物或愷他命，但卷內並無證據證明此與陳彥中提供上揭國民身分證正、反面照片電子檔予王少凱間有何關聯性，亦不足以採為不利於陳彥中之認定依據，因認陳彥中否認有共同運輸第一級毒品犯行，辯稱：伊不知王少凱要求提供他人國民身分證資料目的在從事運輸毒品等語，尚難遽指為不實。原判決綜合上情，敘明依檢察官所舉證據，尚不足以證明陳彥中有本件被訴之運輸第一級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書部分之犯行，已詳述其證據取捨及判斷之理由；此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，以及原判決已適法論斷說明之事項，任意指摘為違法，並仍就陳彥中有無參與本件私運毒品犯罪之單純事實，徒憑己意重為爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其關於陳彥中部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 何 信 慶法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 18 日