最高法院刑事判決 111年度台上字第2871號上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官黃珮瑜被 告 胡益嘉選任辯護人 柯志諄律師上列上訴人因被告違反營業秘密法等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年3月2日第二審判決（110年度刑智上重訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：
二、本件原審審理結果，認定被告胡益嘉有如原判決事實欄（下稱事實欄）所記載意圖在大陸地區使用，未經授權而重製、洩漏告訴人長春人造樹脂廠股份有限公司之營業秘密；知悉及持有告訴人公司之營業秘密，依約定應刪除、銷毀，不為刪除、銷毀；以重製方法侵害告訴人公司之著作財產權之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告意圖在大陸地區使用而犯營業秘密法第13條之1第1項第2 款之知悉及持有營業秘密，未經授權而洩漏該營業秘密；意圖在大陸地區使用，而犯同條項款之知悉及持有營業秘密，未經授權而重製該營業秘密各1 罪刑，並定其應執行之刑，以及諭知附負擔之緩刑與相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之得心證理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於民國103年5月22日，擅自重製告訴人公司之營業秘密
「熱塑性聚酯彈性體」檔案；於同年7 月10日，未經授權而重製原判決附表（下稱附表）編號48所示之營業秘密；於同年8月3日重製附表編號49之營業秘密；同年10月1 日離職後，未依約定將其持有告訴人公司之營業秘密檔案刪除、銷毀；於同年10月12日，以未經授權而重製、洩漏附表編號50之營業秘密等情，可見被告之犯罪方法，有「未經授權而重製、使用或洩漏該營業秘密」、「經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者」等不同類型，顯係基於各別犯意所為，且犯罪時間亦有明確可分割，應為數罪，原判決未說明不論以數罪之理由，即認定為接續犯一罪，有理由不備之違法。
㈡原判決指摘第一審判決就事實欄一、㈠至㈤部分，未區別所
犯罪名；就事實欄二部分漏未認定尚侵害著作財產權等旨，可見原判決認定之犯罪事實與所犯法條較第一審判決為多，量刑基礎自較第一審判決為重，惟原判決未說明理由，即量處輕於第一審判決之刑度，且未審酌被告為告訴人公司信賴且重點栽培之員工，因此得以掌握告訴人公司營業秘密之特殊信賴關係、被告犯罪動機及目的乃意圖嘉惠與我國有競爭關係之域外企業，其犯罪結果造成告訴人公司每年約新臺幣
2 億元之損失，並戕害我國化工產業之市場競爭及發展，危及國家安全等刑法第57條規定之量刑因子，顯未以被告之責任為基礎，違背罪刑相當原則，並有理由不備之違法。
㈢原判決未斟酌營業秘密法關於境外洩密為重罪，且係保護我
國產業之立法目的，僅憑被告係初犯且坦承犯行，即宣告緩刑，助長侵害營業秘密之歪風，影響國家經濟，有理由不備之違法。
㈣原判決只憑被告片面供稱其目前無業，即認應酌留被告必要
之生活費用，而僅諭知沒收被告犯罪所得1/3 ，且未說明何以不能沒收全部犯罪所得而由被告分期繳納即可，有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之
時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即足當之。又侵害營業秘密罪所保護之法益，乃公平競爭秩序之超個人法益、潛在整體財產利益。行為人侵害營業秘密行為，若以同種行為態樣犯數次、或以數種行為態樣接續為之，而侵害同一人之營業秘密，且該數行為於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以一個侵害營業秘密罪。
原判決敘明事實欄一、㈠至㈤所示之犯行，被告係利用於其在告訴人公司任職之業務上機會，於密切接近之103年5月至10月間，而為重製、洩露及不為刪除、銷毀告訴人公司之營業秘密，係基於單一犯意，侵害同一法益，為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價等旨（見原判決第16頁）。依上開說明，於法尚無不合。上訴意旨泛言指摘：原判決論以接續犯為違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量
之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決審酌被告受告訴人公司信任、栽培，而持有該公司之營業秘密，竟擅自重製、洩露其所知悉及持有之營業秘密，離職後不為刪除、銷毀營業秘密，罔顧產業倫理與競爭秩序，告訴人公司所受之損失重大，以及於原審審理時始坦承犯行，雖尚未與告訴人公司達成民事上之賠償、和解，然已積極向告訴人公司表達悔悟、道歉之意之犯後態度等一切情狀，分別量刑，並定其應執行刑，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑。以被告所犯營業秘密法第13條之2第1項之罪，其法定刑為1 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以上5千萬元以下之罰金。
第一審審酌被告否認犯罪等情，量處被告各有期徒刑3 年、1年4月，而原審審酌被告坦承犯行，並登報向告訴人公司道歉等情，其審酌科刑輕重之一切情狀，與第一審已有不同，因而宣處有期徒刑1年9月、1年1月，尚難逕指原審量刑職權之裁量違法。此部分上訴意旨指摘：原判決量刑太輕違法云云，同非適法之第三審上訴理由。又原判決指摘第一審判決就事實及理由之記載有不完備之處，然兩者所認定之犯罪事實範圍，並無不同，上訴意旨指稱：原判決認定之犯罪事實重於第一審判決云云，尚有誤會。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須具備刑法第74
條第1 項各款所定之條件外，並有可認以暫不執行為適當之情形，即足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院有裁量之職權，倘審酌一切情狀而宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而罹刑章，已以道歉函、登報道歉之方式表達悔悟、道歉之意，及告訴代理人關於是否給予被告自新之機會，表示由法院依法審酌；另綜合考量被告之學歷、家庭狀況以及預防再犯之刑事目的，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，其當知所警惕，而無再犯之虞等一切情狀。被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知被告附負擔之緩刑，乃其裁量職權之適法行使。至檢察官上訴意旨以被告所犯為重罪，且侵害營業秘密，影響國家經濟，指摘原判決宣告緩刑違法云云。惟宣告緩刑之要件，乃以暫不執行刑罰為適當，與所犯罪名、犯罪情節或所生結果，尚無必然關聯，此部分上訴意旨所指，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣刑法第38條之2第2項關於沒收例外減免之規定，係事實審法
院裁量之職權，倘其對於為何例外不宣告沒收或酌減其沒收數額，已特別敘明其取捨證據，以及何以須適用上述規定酌減之心證理由，復無明顯濫用裁量權或違反法律規範目的及公平、比例原則之情形者，即不得任意指為違法，而執為第三審上訴之適法理由。
原判決認定被告犯罪所得，係以其於另家公司服務3 年餘之薪資計算總和人民幣863,333 元。又被告自承無業，與父母同住，妻子與小孩獨自在日本，妻子自己打工等情。若將被告上開犯罪所得全額沒收，未酌留維持被告生活條件之必要，未免有過苛之虞，因認有調節其嚴苛程度之必要，乃依刑法第38條之2第2項之規定酌減被告犯罪所得所應宣告沒收之數額，並據以諭知沒收及追徵，已詳述其何以例外酌減被告犯罪所得沒收數額之憑據及理由（見原判決第20至21頁）。
核其所為之論斷，尚無違反法律規範目的及公平、比例原則，或有濫用權限之情形。又原判決所為沒收（追徵）之數額，與第一審判決諭知之數額相同，而檢察官並未提起第二審上訴。且於原審審判長詢問：「如認被告有罪，關於沒收部分，有無意見？」檢察官答稱：「請依法審酌」等語（見原審卷㈡第69頁），亦未主張第一審關於沒收部分有何違法或不當。且原審認定被告之犯罪所得係以薪資計算，與單純因犯罪而取得之不法所得，尚有區隔，因而予以酌減，尚難遽指為違法。檢察官此部分上訴意旨，係置原判決上開明確論斷於不顧，泛言指摘：原判決應全額沒收犯罪所得，或分期支付即可，其酌減沒收金額違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，檢察官上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 19 日