最高法院刑事判決 111年度台上字第2898號上 訴 人 朱瑞皓選任辯護人 高亘瑩律師
李松霖律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月11日第二審判決（110 年度上訴字第2665號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第13449、16939號），由其原審之辯護人為其利益代為提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱瑞皓有如其事實欄所載經辦公用工程收取回扣2 次犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣共計2 罪刑（包括褫奪公權，想像競合犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪），並就所處有期徒刑定應執行之刑（包括褫奪公權），以及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：上訴人犯後已知悔悟，並繳回犯罪所得，可見犯後態度良好。又其罹患多種疾病，且有年幼子女及身體殘障之母親仰賴其扶養。倘科以所犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，經原判決適用同條例相關規定，減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決未依上述規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違誤。又原判決量刑時，並未逐一審酌刑法第57條所定之科刑審酌事項，遽為量刑，有理由欠備之違法。再原判決所為量刑及酌定應執行刑，均有過重，復未宣告緩刑，均屬違法云云。
四、惟按：㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。
原判決敘明：上訴人之年收入達新臺幣（下同）150 萬元，於甫任國立傳統藝術中心副主任之短短1 年期間，兩度就經辦之公用工程，以洩漏相關應秘密之招標內容而收受回扣計
180 萬元，嚴重敗壞官箴，經依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑為5 年有期徒刑，已無科以最低度刑而仍嫌過重之情形，而無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地等旨。至上訴意旨所指上訴人負債等情狀，係屬刑法第57條所規定審酌科刑輕重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之事由，難認符合上述酌量減輕其刑規定。原判決未依上述規定酌量減輕其刑，不得任意指為違法。
㈡刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事
項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：第一審審酌上訴人係本件收取回扣之關鍵公務員，以及其犯罪期間、收取回扣之金額，並參酌上訴人長期擔任公職、素行良好、坦承犯行，已經繳回犯罪所得等刑法第57條所規定之科刑審酌事項，所處有期徒刑6年8月、6 年，並酌定應執行有期徒刑7 年10月，尚稱妥適，上訴意旨請求從輕量刑，為無理由等旨。原判決所為量刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、罪責相當等原則，係屬裁量權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨泛稱：原判決所為量刑及酌定應執行刑均屬過重而違法云云，無非對原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審酌減其刑、量刑及定應執行刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法而從程序上予以駁回，上訴意旨請求從輕量刑並諭知緩刑一節，自屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 15 日