最高法院刑事判決 111年度台上字第2960號上 訴 人 曾仰可上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111 年3 月14日第二審判決（109 年度軍上訴字第13號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第4735號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於（一）依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪刑及為相關沒收宣告，（二）論處其偽造公文書罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人利用職務上機會詐取財物、偽造公文書之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴人提起第三審上訴，以利用職務上機會詐取財物部分，陸軍第四地區支援指揮部補給油料庫臺南油料分庫（下稱臺南油料分庫）核發退伍旅費，係採人事承辦人先墊款給退伍人員後，再由行政核發經費還給人事承辦人之作業方式。上訴人因該不合理之陋習，承擔全部責任，情何以堪。又上訴人在軍中兩星期僅有新臺幣1,500元零用錢，根本無力先於民國104 年11月底暫墊退伍旅費給11名退伍人員。直到12月底，突然接獲通知退伍旅費已經核發下來，要求上訴人檢具領據去申領，當時上訴人已無法聯絡這些退休士兵，始未經退休士兵同意，以先前存留印章蓋用或簽名於領據上。另偽造公文書部分，是因同案被告楊瓊儒經常向上訴人抱怨遲未獲頒人事派代令，上訴人不堪其擾，且為應付上級督導，避免單位遭記缺失，才自行至分庫長辦公室，以舊檔之人事令改掉文頭及內容，再私自蓋上臺南油料分庫之官防，而偽造不實之人事派代令交予楊瓊儒，並無圖利自己或第三人之犯意。其所為應有情輕法重，顯可憫恕之情形。指摘原判決未依上開規定酌減其刑有所違誤。係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
四、刑、執行刑之量定及是否宣告緩刑，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪（依貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第12條第1 項規定遞減輕其刑後）及偽造公文書罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其無前科，犯罪情節輕微，始終坦承犯行，犯後態度良好。其已離婚，須扶養2 名未成年子女，目前從事太陽能工程之家庭狀況等情狀），而為量刑，及依同法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。核無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以上訴人無前科，非為私利犯罪，自白犯行，現有工作，須扶養2 名未成年子女，倘入監執行，家庭將陷入困境。其符合法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1 款、第4 款、第5 款及第10款之規定。又其因本案遭軍方汰除，配偶與其離婚，經此教訓，不會再犯。原審維持第一審所為有期徒刑1年10月及1 年1月，並定應執行有期徒刑2 年5 月之量刑，顯然過重。指摘原判決有所違誤。核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 25 日