最高法院刑事判決111年度台上字第2114號上 訴 人 陳彥惠選任辯護人 陳俊男律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月16日第二審判決（110年度上訴字第2732號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人陳彥惠有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於強暴脫逃未遂部分之科刑判決，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠學理所稱「己手犯（又稱親手犯）」，係指行為人自己必須
直接親自實行犯罪構成要件行為，始能滿足特定構成要件所預定之不法內涵，而成立該犯罪之正犯。其特徵在於正犯以外之人，雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯，然不得利用他人作為行為工具或與他人共同違犯，而為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為須具親手性，唯有藉由正犯一己直接親手實行之，不可能假手他人或有他人參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。刑法第161條之自行脫逃罪，係侵害國家之拘禁力，以脫離公權力監督範圍為構成要件，故其成立，必係被逮捕或拘禁後，其身體已入於該管公務員實力支配下，乃竟不法脫離公權力監督拘禁者，始足當之；苟非受逮捕或拘禁之人，即無可能有為自己犯此罪之意思，亦無從實行此構成要件行為。而刑法第162條之便利脫逃罪，乃對依法逮捕或拘禁之人脫逃給予助力之行為，因此本質上屬於自行脫逃罪之幫助行為，然關於其可非難性較自行脫逃行為為重，立法者予以獨立成罪，並賦予較自行脫逃罪為重之法定刑，而不適用刑法上幫助犯之規定。蓋自行脫逃罪係處罰受逮捕或拘禁者自我脫逃之行為，基於自利原則的人性考量，期待可能性大幅降低，而其協助者則不存在此罪責減輕的因素，即不宜以刑法上幫助犯規定論之，乃獨立成罪，法定刑亦相對提高。是自行脫逃罪應屬己手犯，他人雖可成立教唆或幫助犯，然無成立共同正犯之可能。否則，若他人與受逮捕、拘禁者共同實行脫逃，成立自行脫逃罪之共同正犯，而協助受逮捕、拘禁之人脫逃者，反而成立罪責較重之便利脫逃罪，核非事理之平，亦有違憲法上罪刑相當原則之虞。原判決認上訴人與曾學義間就本件暴行脫逃，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已與脫逃罪屬「己手犯」之性質不合，殊值商榷。
㈡共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯
罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯雖非僅就自己實行之行為負其責任，惟仍應以共同正犯間犯意聯絡之範圍為限，對於其他共同正犯所實行之行為負責。設若實際之犯罪實行，與原先之犯意（犯罪計畫）有所出入，而此一誤差在經驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者，即屬共同正犯逾越，倘共同正犯一人逾越原本犯意聯絡範圍所為行為，即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會所為，亦不得令其他共同正犯共負其責。原判決事實欄認定上訴人及曾學義在桃園市政府警察局大溪分局偵查隊留置期間謀議脫逃，基於共同協力實行之犯意聯絡，在員警駕駛警勤車解送臺灣桃園地方檢察署行進中，上訴人、曾學義伺機以塑膠袋套向員警李俊億頭部，曾學義奪下李俊億之佩槍並以手銬攻擊李俊億，上訴人亦以身體向前壓，以上銬之手攻擊李俊億，上訴人、曾學義並接力以腳踹破警車前後座間之壓克力隔板，上訴人由後座從隔板裂口竄到駕駛座，發動警車欲駕車逃離，嗣後均遭制伏而未能脫逃等情（見原判決第1、2頁）。果若如此，似認定上訴人與曾學義於解送前僅有共同謀議脫逃，並未認定有共同謀議「非法持有槍、彈」脫逃，對於上訴人究竟如何與曾學義有事前謀議並達成「非法持有槍、彈」之犯意聯絡或計畫內容，已未加詳細敘明。原判決理由欄雖敘明：李俊億、林彥志皆明確證述上訴人與曾學義於解送出發前，均以毒癮發作欲嘔吐為由，索取塑膠袋並要求將反銬改為前銬，嗣在解送行車途中，先以塑膠袋套向李俊億頭部，由曾學義出手搶奪李俊億配槍，上訴人再與曾學義聯手以戴銬之手攻擊李俊億，3人於警車後座扭打、拉扯，嗣警車前後座間之壓克力隔板遭踹破後，上訴人即自隔板裂口處從後座竄身到駕駛座，欲發動警車逃離等語，核與曾學義供述其與上訴人假藉嘔吐，向員警索取塑膠袋，以塑膠袋套住員警頭部，用腳踹破警車中間隔板，其叫上訴人去前座開警車準備脫逃，其有搶員警之手槍等節相符（見原判決第9頁），倘若無訛，似僅能證明上訴人與曾學義共同計畫以塑膠袋套住員警頭部方式脫逃，而李俊億之配槍係於其3人在警車後座扭打、拉扯過程中，突遭曾學義出手搶奪，就上訴人事前是否與曾學義共同謀議並預見或估計曾學義將奪取警槍，亦非無疑。況上訴人在曾學義奪取警槍過程中也曾未支配管領該槍枝，則對於上訴人在曾學義奪取警槍之瞬間，如何與曾學義萌生共同非法持有槍、彈之犯意聯絡？如何得以預見或估計曾學義將奪取警槍？攸關上訴人犯意變更及犯意聯絡、行為分擔，自應詳加調查、審認明白，始足為適用法律之依據。惟原判決逕以無論上訴人與曾學義在警局對於脫逃細節共謀至何等程度，過程中各項行為含奪取員警佩槍而非法持有手槍，均未逸脫其2人謀議之犯意聯絡範圍為由，遽為不利認定，自非允洽，亦有調查未盡及理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違背法令情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認有想像競合關係之修正前刑法第277條第1項傷害罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹法 官 何信慶本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 5 月 8 日