最高法院刑事判決111年度台上字第2289號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官周文祥上 訴 人即 被 告 李春生
林濟川上 一 人選任辯護人 鄧又輔律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月29日第二審判決（108年度上訴字第441號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第7782號、106年度偵字第2169、4992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人即被告李春生係經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）工務課約僱工程員，負責第五河川局各項堤段環境改善、排水治理工程之協辦及監造業務，並為第五河川局「牛稠溪盧厝堤段環境改善工程」（下稱盧厝工程）、「新埤排水（埤溝橋上、下游段右岸）治理工程」（下稱埤溝橋工程）之協辦人員，負責該等工程之監造業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人即被告林濟川係日東開發營造有限公司（下稱日東營造公司）之登記及實際負責人，以該公司標得第五河川局盧厝工程、埤溝橋工程。李春生有其事實欄二、三所載明知依經濟部水利署廠商品質管制規定（下稱水利署品管規定）第5點，對其監督之盧厝工程、埤溝橋工程，應確實要求品管人員實際執行品管業務。然為求賺取介紹費之私人利益，與林濟川共同違反上開規定，受林濟川之託代為安排掛名品管人員，向具品管人員資格之賴昇賢、劉家銘租用品管證照，由其等分別掛名擔任上開工程之品管人員，惟未實際執行上開工程品管人員業務，李春生並藉此獲取每月新臺幣（下同）2,000元之介紹費，李春生就盧厝工程、埤溝橋工程，分別因而獲得24,000元、20,000元之不法利益（共2次）等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判分別論處李春生公務員共同對監督事務圖利各罪刑（共2罪），及分別論處林濟川非公務員與公務員共同對監督事務圖利各罪刑（共2罪），已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中，未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決本諸前旨，以李春生於偵查中未經具結之陳述，對林濟川而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟就如何認李春生此部分陳述客觀上具有較可信之特別情況，且就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性，而具有證據能力，已剖析論敘甚詳，核其所為之論斷，於法尚無不合，亦無理由不備之情形。林濟川上訴意旨謂李春生於偵查中未經具結之陳述並無證據能力，原審並未具體說明如何可採為傳聞例外之理由云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合被告2人之供詞，及證人楊雅惠、賴昇賢、劉家銘等人之證詞，復參酌卷內楊雅惠提供之人頭品管租牌清冊、楊雅惠之郵局帳戶存摺封面及內頁、盧厝工程暨埤溝橋工程之施工計畫書送審核簽署表及品質計畫書送審核簽署表、劉家銘及賴昇賢參與公共工程品質管理訓練班結業證書影本等證據資料（詳如原判決理由所載），詳加研判，並依憑卷內資料，說明如何認李春生就監督事務直接圖自己利益，並與林濟川有犯意聯絡；暨被告2人合意以人頭掛名上述2工程之品管人員之舉，並未使日東營造公司獲不法利益之結果等情，而據以認定被告2人有其事實欄二、三所載共同對監督事務圖利等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於被告2人所辯：李春生收取介紹費部分與其職務無關，品管人員有無到施工現場，並非監造人員之監督事項，自非李春生監督之事務云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。復依憑卷內李春生於偵查中之證詞及供詞，與證人楊雅惠、顏采晨不利於林濟川之證詞，暨林濟川之供詞，認被告2人共同對於李春生監督之事務，直接圖李春生之不法利益，並因而使其獲得利益，而具有犯意聯絡及行為分擔，因認林濟川所辯其可以自行找品管人員，無須透過李春生，不知李春生賺取介紹費云云為不可採，已逐一闡述甚詳。且指出：依第五河川局提供之日東營造公司承攬該局工程一欄表及林濟川提出之廠商領款收據，可見日東營造公司於類似工程給付給掛名品管人員之費用部分，平均每人每月實際支出約為5,000元上下。復依卷內第五河川局函及證人徐立昌所述，本件盧厝工程、埤溝橋工程均非逾查核金額（5,000萬元）以上之工程，無須設置專職品管人員，且以第五河川局民國107年3月28日水五工字第00000000000號函（下稱前函）固載敘：盧厝工程、埤溝橋工程之實際工期各為571日、482日，日東營造公司在盧厝工程、埤溝橋工程中使用掛名品管人員之期間各為367日、312日，經依比例計算，就盧厝工程應追回之費用為222,147元，就埤溝橋工程應扣減之費用為115,252元等情，然依卷內林濟川所提出第五河川局108年3月11日水五工字第00000000000號函說明四所載，因計算上述2工程關於日東營造公司違約金之追繳及扣減品管人員職務價金，然非實際品管人員薪資費用，是以第五河川局扣除之品管人員職務價金，並不單指品管人員薪資，因認第一審判決僅以日東營造公司支出品管人員費用，與經濟部水利署所編列品管費之差額，作為該公司因此獲有盈利之計算基礎，即有率斷之處，李春生主觀上雖同有圖利日東營造公司之故意，但客觀上並無使該公司因而獲得不法利益之結果等旨，並就上述第五河川局前函所附計算表，就盧厝工程應追回費用之計算部分，所臚列「每月品管人員薪資」為34,563元，如何不足以資為不利於被告2人之認定，亦已說明其取捨之理由。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於被告2人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又原判決依憑李春生於第一審所自承依其業務內容，須監督林濟川之公司所派品管人員在工地執行品管等情（見第一審卷一第150頁），及於偵查中羈押審查程序所供承：「我有協助廠商安排掛名的品管人員，這些廠商也有實際聘用，這些品管人員有的是人頭，如果是人頭就不符合規定，我知道有些是人頭，跟我的工作有關係，我應該要制止」等語，並綜合卷內其他相關資料，因認前開工程之品質管制部分係其監督業務之範圍（見原判決第13、17頁），至證人即第五河川局人員吳嘉偉於第一審證稱：「（問：品管人員有什麼業務是跟你、跟協辦會接觸到的？）幾乎沒有」、「(問：你會去確定他有沒有來？）不會」云云（見第一審卷六第
133、134頁）；以及證人即該局人員徐立昌於原審證稱：「（問：品管人員有無到場執行督導，其監督人是承包商，非李春生？）我個人認為是的」云云（見原審卷四第189頁），其等所證述主要內容或為自身業務之範圍，或係個人意見，並不影響原判決關於前開工程之品質管制部分為李春生監督業務範圍之認定。再原判決於其事實欄二、三已認定：李春生明知依水利署品管規定第5點，廠商派任之品管人員應實際於工地執行品管，執行機關一旦發現品管人員未實際於工地執行品管工作，應通知廠商更換品管人員，並於工程會標案管理資訊網路系統登錄該品管人員為品質不良被撤換。故對其監督之盧厝工程、埤溝橋工程，應確實要求品管人員實際執行品管業務。然為求賺取介紹費之私人利益，竟與林濟川共同基於對公務員監督事務直接圖自己不法利益之犯意聯絡，違反上開規定，就監造之盧厝工程、埤溝橋工程，受林濟川之託代為安排掛名品管人員，藉此從中就上述工程，分別因而獲得24,000元、20,000元之不法利益等情，並於理由內詳加論敘李春生因與林濟川合意，對於「盧厝工程」、「埤溝橋工程」監督事務，違背上述水利署品管規定而直接圖李春生不法利益，且已分別獲得上開利益等旨，並無被告2人上訴意旨所指原判決未認定其等違背何法令之情形。又原判決理由另說明：李春生主觀上雖同有圖利日東營造公司之故意，但客觀上並無使日東營造公司因而獲得不法利益之結果等旨，雖未於其事實欄記載此部分之認定，惟不影響原判決關於被告2人犯共同對監督事務圖利2罪之論斷，即不影響本件判決之結果。被告2人上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，執此無關其判決結果之事項，且未綜觀全案證據，僅擷取吳嘉偉、徐立昌等人所陳述之片斷內容，作為對其等有利之解釋，猶執上述辯解，就其等有無本件犯行之故意，以及共同對監督事務圖利之事實，再事爭辯，且謂原判決未具體指明李春生違背何法令，李春生所獲取利益為其勞務給付之合法所得云云；以及檢察官上訴意旨猶執上述計算表所列「每月品管人員薪資」，謂被告2人本件犯行已使日東營造公司獲得不法利益之結果云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第11條第1項、第4項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，此兩罪為必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，行賄者應有表示該賄賂或不正利益為對公務員踐履何種違背職務之意思，受賄者亦應有允諾為該特定行為之意思，雙方因意思合致始成立犯罪。原判決綜合卷內證據資料，認定被告2人有本件共同對監督事務圖利之事實，已如前述，而原判決依其認定之事實，於論罪理由敘明：林濟川明知日東營造公司匯入楊雅惠帳戶之品管人員費用，有部分流向李春生為其介紹費用，其有意使李春生獲得介紹費之利益，然依檢察官所舉事證，並無據此可認為林濟川有藉由給付介紹費，而對李春生行賄之意思，李春生單純係為圖自己獲取介紹費用之利益，亦無收賄之意思。公訴意旨就此部分犯罪事實，認李春生涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪嫌；林濟川則涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪嫌，容有誤會，惟起訴事實與原審所認定犯罪事實之社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條等旨。是原判決以無證據證明林濟川有行賄之意思，及李春生有受賄允諾為特定行為之意思，因認被告2人本件所為成立共同對監督事務圖利罪，並非公訴意旨所指違背職務收賄罪、交付賄賂罪，核其所為之論斷，於法尚無不合。且關於被告2人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。檢察官上訴意旨猶謂被告2人行為分別成立違背職務收賄、交付賄賂罪云云，而據以指摘原判決論斷不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認被告2人及檢察官之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 侯廷昌法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 5 月 22 日