最高法院刑事判決
111年度台上字第2290號上 訴 人 陳○○ 男（名字、年籍詳卷）
選任辯護人 黃致豪律師上列上訴人因家暴殺人案件，經臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月29日第二審判決（109年度矚上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第31979、35851號）後，依職權逕送本院審判，視為其已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳○○有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處其成年人故意對兒童犯殺人罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於現行刑事政策，已漸行所謂修復式司法理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行，與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，並使加害人認知其犯罪行為所產生之影響，而反省其自身應負的刑責，與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員進行對話，藉此契機，修復被害人方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。司法院於民國107 年8月7日訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點，其第15點第3 項亦納入修復式司法理念，明定：
「審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。」本件原判決事實認定上訴人於殺害其同居女友陳○○（名字詳卷，上訴人殺害陳○○部分業經第一審法院判處有期徒刑13年，褫奪公權9 年確定）及其與陳○○所生之子即兒童甲男與乙男（000年00月間出生，為雙胞胎，姓名年籍均詳卷）3人後，懦於面對司法，稍作清理並收拾個人物品後，在租屋處看電視並休息至凌晨1、2時許，再外出步行至網路咖啡館（下稱網咖）玩電玩，之後再回租屋處稍加休息後，即於108年11月4日13時許，駕駛車號0000-00 號自用小客車離去。自同年月4日某時起至同年月7日某時之間，與不知情之友人陳○○（名字詳卷）四處吃喝玩樂等情（見原判決第2 頁第23至29行），並於量刑時說明第一審審酌上訴人殺害甲男、乙男後，懦於面對司法，即駕車離去，迄警方接獲通報查悉上情前，多與陳○○四處吃喝玩樂；又上訴人為減緩死者身體腐爛，刻意調低租屋處之冷氣溫度，復噴灑香水以掩蓋屍體發出異味，企圖避免遭人發現；再於警方查悉上訴人涉有重嫌，在網咖逮捕上訴人後，上訴人迭於偵查及第一審審理時，對於殺人之犯罪事實坦承不諱，足見其認錯悛悔之意，惟仍指案發原因係因陳○○在外與他人有曖昧關係所致。再者，上訴人於親職教育輔導過程中，對其殺害甲男、乙男部分感到後悔等情，有臺中市兒童及少年保護案件親職教育輔導紀錄摘要表在卷可參，尚難認上訴人確實心有悔意。另甲男、乙男之祖母洪○（名字詳卷）遭逢親人被殺害，經常以淚洗面，導致身心俱傷，且告訴人陳○○（為陳○○之妹，名字詳卷）與洪○均表示不願原諒上訴人，無法與上訴人和解等情，可知被害人家屬無法宥恕上訴人。此外，本案迄今尚未見上訴人有積極透過他人與被害人家屬尋求和解賠償損害之意願，或提出任何和解方案，實未見上訴人有誠摯表示懺悔之態度，因而為不利上訴人之評量，並以第一審判決就上訴人殺害甲男、乙男部分之認事用法並無違誤，量處上訴人死刑，並宣告褫奪公權終身，亦屬妥適，而予維持等旨（見原判決第23頁第14行至第24頁第30行）。然查：證人陳○○在警詢中係供稱上訴人於案發後表示他心情不好，所以才邀我一起出門走走，就是漫無目的的四處亂晃，後來到網咖玩電腦，玩到一半警察衝進來，才知發生什麼事等語（見原審卷三第110 頁），與原判決上開事實認定及理由說明上訴人為警查獲前，多與友人陳○○四處吃喝玩樂乙節，似已有間。再者，上訴人於第一審審理期間，雖因陳○○表示不可能與上訴人和解（見第一審卷三第79頁），而無從與死者家屬達成和解。惟上訴人於衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定時即表示，希望以其母（按已於原審審理期間死亡）留下來的財產，幫忙比自己弱勢的人，或補償被害人家屬等語（見原審卷三第285 頁）。上訴人之原審辯護人於原審審理時亦表達上訴人現在繼承一筆遺產，確實想做兩件事，即歸還犯罪被害補償金及給付被害人家屬，並希望啟動修復式司法等語，然經洪○表示不需要等語，有原審110 年12月28日審判筆錄在卷可稽（見原審卷四第39至41頁）。而本案陳○○及甲男、乙男死亡後，洪○、田○○、田○○（後2 人均係陳○○前段婚姻所生，為甲男、乙男之兄姊，名字均詳卷）等3 人依法向臺灣臺中地方檢察署申請犯罪被害補償金，業經該署犯罪被害人補償審議委員會審議通過，決定補償洪○新臺幣（下同）75萬1,400元、田○○125萬1,780元、田○○128萬元，合計共328萬3,180元，並於110年1月5 日如數支付。嗣臺灣臺中地方檢察署以本件上訴人殺害陳○○及甲男、乙男之事實，向臺灣臺中地方法院聲請核發支付命令，請求上訴人給付犯罪被害補償金，經臺灣臺中地方法院於110年2月1 日對上訴人核發應向臺灣臺中地方檢察署清償328萬3,180元之支付命令。上訴人已委由其親人於 111年2月8日匯款344萬8,389元（即328萬3,180元加計利息等之金額）至臺灣臺中地方檢察署301 專戶，以上有臺灣臺中地方檢察署民事支付命令聲請狀、臺灣臺中地方法院110 年度司促字第2660號支付命令，及台中銀行國內匯款申請書回條等在卷可證（見原審卷四第207至211頁）。再稽之卷附戶籍資料，洪○為甲男、乙男之祖母；田○○、田○○則為甲男、乙男之兄姊，均為民法第1138條所列之法定繼承人，雖陳○○部分已判刑確定，惟臺灣臺中地方檢察署上開支付命令聲請狀既係以上訴人殺害陳○○及甲男、乙男3人為請求之原因及事實，且臺灣臺中地方法院上揭支付命令之債權人請求原因事實，係引用臺灣臺中地方檢察署上開支付命令聲請狀，亦即尚包括上訴人殺害甲男、乙男部分。倘若無訛，本件雖因被害人家屬未能原諒上訴人，且無和解或進行修復式司法之意願，而未能達成和解或直接賠償被害人家屬。然上訴人確已表示有意願進行修復式司法，並主動全額清償犯罪被害補償金，雖不能與完全填補犯罪所生之損害同視，但仍足徵其犯後確已知所悔悟，並有意願與誠意積極且具體填補其犯罪所生之損害。原判決維持第一審判決卻稱本案迄今尚未見上訴人有積極透過他人與被害人家屬尋求和解賠償損害之意願，或提出任何和解方案，未見上訴人有誠摯表示懺悔之態度云云，執為不利於上訴人之裁量事由，已非無與卷證資料不符之違誤，且與上揭刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點第3 項之意旨不相契合。而原審於死刑裁量刑時（見原判決第33頁第15至20行），既漏未審酌上揭有利於上訴人之犯後態度，亦難謂無判決理由欠備之違法。㈡我國為實施聯合國西元1966年「公民與政治權利國際公約」
（下稱公政公約）及「經濟社會文化權利國際公約」（以下合稱兩公約），健全我國人權保障體系，於98年4 月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法），同年12月10日施行。依兩公約施行法第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」，而公政公約第6條第1項、第2 項規定：
「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪（第1 項）。凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院之終局判決，不得執行（第2 項）。」是我國現行法律雖仍保有死刑，自兩公約內國法化後，死刑規定之適用即受前述限制。又兩公約施行法第3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。所謂「兩公約人權事務委員會之解釋」係指依公政公約第28條設立之監督與執行機構，即聯合國人權事務委員會（Human Rights Committee，下稱人權事務委員會）所作成之解釋。而人權事務委員會對於公政公約條文議決之「一般性意見」，對於締約國均有拘束力。我國雖非兩公約締約國，惟依兩公約施行法第3 條規定，法院關於是否量處死刑，除應遵守兩公約條文，也須參照其立法意旨及人權事務委員會之一般性意見。西元2018年人權事務委員會通過第36號一般性意見（下稱第36號一般性意見），對公政公約第6 條生命權進行解釋，取代先前第6 號及第14號一般性意見。而第36號一般性意見第37段提及：「在所有涉及適用死刑的案件中，判決法院必須考慮罪犯的個人情狀和犯罪的具體情節，包括具體的減刑因素。因此，唯一死刑而不給國內法院裁量權認定是否將該罪行定為應判處死刑的罪行以及是否在罪犯的特殊情況下判處死刑，屬於恣意性質。基於案件或被告的特殊情況提供權利尋求赦免或減刑，並不足以取代司法機關在適用死刑時有裁量權之需要。」具體指出死刑案件量刑應審酌事項必須包括犯罪的具體情節與罪犯的個人情狀。上開解釋，連結至我國刑法第57條量刑事由之關係與適用，死刑案件之量刑，應區分為與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」（例如犯罪之動機與目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等），及與犯罪行為人相關之「一般情狀」（例如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）。必先審查「犯罪情狀」是否屬「情節最重大之罪」，作為劃定是否適用死刑之範疇，再綜合犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」，考量得否求其生。亦即，若依「犯罪情狀」未達「情節最重大之罪」，即無適用死刑之餘地。如依「犯罪情狀」可選擇死刑，法院仍應綜合考量「一般情狀」，有無可減輕或緩和罪責之因素，使之保留一線生機。換言之，所犯是「情節最重大之罪」，僅係得選擇死刑之「必要條件」，而非「充分條件」，不能僅因犯罪情狀極度嚴重，即科處死刑；反之，所犯不是「情節最重大之罪」，亦不能單憑行為人一般情狀之惡劣，即恣意提高罪責刑度上限，而科處死刑。且死刑係終結人民一切權利之極刑，執行後，生命即不能回復。因此，即令「犯罪情狀」係屬「情節最重大之罪」，仍應逐一檢視、評價「一般情狀」事由能否減輕死刑之衡量。本件原審於死刑裁量時，引用第一審混合「犯罪情狀」及「一般情狀」之量刑事由（見原判決第20頁第13行至第24頁第30行），並就與犯罪行為人相關之「一般情狀」事由部分，僅簡略說明上訴人之品行、智識程度與生活狀況及犯罪後之態度暨陳○○與洪○於第一審及原審均表示不願意原諒上訴人，無法與上訴人和解等情（見原判決第33頁第15至20行），即就上訴人殺害甲男、乙男部分，逕認上開「一般情狀」事由，不影響上訴人死刑責任之衡量，遽予維持第一審宣告上訴人死刑，褫奪公權終身之判決，除漏未審酌上揭標題二、㈠上訴人積極尋求和解、清償犯罪被害補償金等有利於上訴人之犯後態度外，亦未評價上訴人本身有適應障礙症，且童年時期成長過程艱辛，父親酗酒，無法善盡家庭角色，父母因家暴離異，上訴人與父親並無往來，母親為精神疾病患者，與母親之互動亦不多，最重要的生活支柱即其兄亦已離世，家庭支持系統薄弱，影響上訴人對壓力調節能力及解決問題的能力，使其在面對問題時，無法保持正面思考，上訴人過去的成長環境對本案件之發生有間接影響等情狀事由（見第一審卷一第 411頁，原審卷三第279 頁草屯療養院之精神鑑定報告及重大矚目案件量刑前評估調查報告），究竟能否減輕罪責之衡量而僅籠統描述各項「一般情狀」事由，復未逐一評價其他各項「一般情狀」事由，即遽為不利於上訴人之認定，亦難謂無理由欠備之違誤。
㈢以上為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令影響
於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決理由說明上訴人殺害陳○○，經第一審法院判處有期徒刑13年，褫奪公權9 年部分業已判決確定，函送臺灣臺中地方檢察署執行，至於上訴人經判處死刑未確定部分亟待職權送上訴，有臺灣臺中地方法院109 年11月2日中院麟刑禮109矚重訴28字第0000000000號函在卷可稽，並引用其卷證頁碼為原審卷四第229頁（見原判決第4頁第16至21行）。惟原審卷四上開頁碼為○○○○○○○○○○之還押票通知書，並非上開函文；另原判決理由敘明其所引用上訴人以外之人於審判外之陳述，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序均同意上開證據有證據能力，復於原審審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見等旨，並引用其卷證頁碼為原審卷四第89至90頁（見原判決第7 頁第20至24行），惟上開頁碼分別為閱卷聲請明細及空白頁，而非審判筆錄；再者，原判決理由說明草屯療養院之量刑前評估調查報告敘明其會談之對象為上訴人、上訴人之母親，及書面參考資料，經醫師2位、社工師2位、心理師2 位予以評估，並將相關參考資料附於報告書末，並引用其卷證頁碼為原審卷四第251至253頁、第307至334頁（見原判決第14頁第12至16行），惟上開頁碼分別為第一審判決、臺灣臺中地方檢察署函（稿）、檢察官執行指揮書、刑事執行案件查核單、原審法院報到單、宣判筆錄、主文公告（稿）及原判決，均非原判決所指之上揭資料，以上均與證卷資料不符。再者，上訴人殺害甲男與乙男之動機究竟為何，原判決事實認定上訴人殺害甲男、乙男係擔心甲男與乙男將來看待自己的態度有異，或遭外界異樣的眼光，且將來恐無人照顧，而將甲男、乙男殺害（見原判決第2頁第8至22行）。惟其理由先後說明上訴人殺害甲男、乙男之動機或係想到小孩以後孤苦伶仃，才起狠念，將甲男與乙男抱到洗衣機內（見原判決第12頁第31行至第13頁第
2 行）；或洪○年紀已大，小孩送回娘家是負擔，不好意思讓她扶養，所以讓小孩死了算了（見原判決第13頁第10至12行）；或想到甲男、乙男發展遲緩，失去父母照顧，未來更加艱辛等（見原判決第29頁第28至30行），其事實認定與其理由說明略有出入，究竟何者為真，亦有疑問，案經發回，應併予注意，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 12 日