最高法院刑事判決 111年度台上字第2292號上 訴 人 許秋生選任辯護人 吳中和律師
彭冠寧律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月19日第二審判決（110年度金上訴字第814號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許秋生有如原判決事實欄所記載上訴人為臺灣銀行股份有限公司（下稱臺銀）苗栗分行職員，竟意圖為第三人不法利益、損害臺銀之利益，於債務人李秉鍠部分清償債務後，擅自於借據上蓋用註銷章，並將借據返還予李秉鍠之違背職務行為，致生損害於臺銀之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法第125條之2 第1項前段之銀行職員背信罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係向李秉鍠陳稱：李秉鍠能夠先償還部分欠款，其
才可稍微放緩催收程序等語，並非如此即可免除其餘全部債務。李秉鍠雖證稱：上訴人係表明免除其餘全部債務云云，然其為利害關係人，且其所述並無補強證據可佐，不能採信。又李秉鍠之妻許慈容所證，未經上訴人對質詰問，其於臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第153號債務人異議之訴事件（下稱民事另案）之證詞，亦不可採。原判決逕採其2人之證詞，而為不利於上訴人之認定，違反證據法則。
㈡原判決僅依證人即臺銀苗栗分行經理朱錫欽、催收人員胡伯
增於偵訊時之證詞，遽認「不可將借據返還債務人」為催收人員之常識，並以上訴人於借據上蓋用註銷章返還李秉鍠，推論上訴人主觀上有不法意圖，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。又依上訴人對債務人強制執行之經驗，如已取得法院核發之債權憑證，單純返還借據不會影響銀行之債權。可見，上訴人將借據還給李秉鍠，其本意並非免除李秉鍠其餘全部債務。上訴人所擬稿之臺銀苗栗分行民國102年9月17日苗栗營字第00000000000號函係通知李秉鍠：台端在本行借貸款未清，為此抵銷台端存於本行之存款之旨，而李秉鍠對該函所述並無意見，益徵李秉鍠知悉其債務並未全部清償等情。原判決對於上開有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，有理由欠備之違法。
㈢胡伯增於民事另案證稱：許慈容表示上訴人無權限免除全部
債務，不能發給清償證明，上訴人才經許慈容要求，將借據還給李秉鍠等語，可以證明許慈容、李秉鍠所為不利於上訴人之證詞，並非實在，不能採信。原判決竟以胡伯增之證詞係轉述而來，且與許慈容所述相悖為由，因認不能採為有利上訴人之認定，有採證認事違反證據法則之違誤。
㈣臺銀苗栗分行帳目分為對內債權及對外債權，其中對外債權
係依民法規定記載包括違約金及利息。債務人逾期未清償時，轉列為催收款，不再計利息，如仍未收回，轉列為「呆帳」後，即以對內債權方式記載，將未清償之本金、利息及執行或其他相關費用，列為借方，不再計利息。債務人清償之款項，列為貸方扣除，至餘額為０時，該「呆帳」即結清，債務人可恢復信用，但不免除其餘積欠之利息及違約金。李秉鍠之債務，依上開規定轉列呆帳之金額為新臺幣（下同）348萬4,206元，其係為恢復信用紀錄而清償上開呆帳，足見上訴人並未免除李秉鍠所欠之利息及違約金。原判決未詳查銀行之記帳作業，亦未說明其論斷之理由，遽認上訴人同意免除李秉鍠之其餘債務，有調查職責未盡及理由不備之違誤。
㈤上訴人係誤認有2 份借據，才將李秉鍠之申請書簽請核示返
還其中1 份借據，於結案歸檔後，該核示簽呈還給上訴人等情，此有證人即臺銀苗栗分行文書歸檔人員楊雲珠於第一審審理時證稱：上訴人先給我們結案歸檔，相關簽呈有還給上訴人等語為證。原判決不採上訴人所辯上情，未說明所憑理由，復說明臺銀苗栗分行保管不周，致無法提出李秉鍠之申請書等語，所持理由前後齟齬，有理由不備及矛盾之違誤。㈥上訴人與李秉鍠素昧平生，並無違反規定而減除其債務之犯
罪動機。原判決未說明上訴人有何犯罪之動機，逕為不利上訴人之認定，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。
四、經查：㈠刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴
訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘法院予被告聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。
本件原審受命法官與審判長分別於進行準備程序及審判程序時，訊問上訴人及其原審之辯護人「有何證據請求調查？」，已予其等聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其等均未聲請傳喚；又原審審判長於進行審判程序時，亦就許慈容於民事另案之證詞，踐行調查證據程序，並給予上訴人及其辯護人陳述意見之機會，其等均表示「無意見」，有各該筆錄在卷可參（見原審卷㈠第152、188、195 頁）。依前述說明，原審未傳喚許慈容到庭由上訴人對質詰問，自無上訴意旨所指摘剝奪其對質詰問權之違法可言。且許慈容於民事另案之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第1項規定，得為證據。
原判決採為認定上訴人犯罪事實之依據，尚與證據法則無違。上訴意旨泛指：原判決採擷許慈容於民事另案之證詞違法云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人李秉鍠、許慈容、朱錫欽、胡伯增、劉俊剛、陳秀春、徐正賢、楊雲珠、何易青之證詞，並參酌卷附臺銀苗栗分行函、臺銀消費者貸款申請書暨約定書、放款借據影本、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）債權憑證及分配表、苗栗分行逾期放款催收紀錄卡、呆帳備查簿、呆帳收回登錄單款、臺中地院106年度重訴字第118號民事判決、原審法院106 年度重上字第153號民事判決、本院107年度台上字第616 號民事裁定等證據資料，而為前揭事實認定。並對於上訴人所辯：李秉鍠償還主要部分之債務，要求發給清償證明，其以為已取得債權憑證，乃簽准退還其中1 份借據，並於該借據上蓋用註銷章後返還李秉鍠，並無免除李秉鍠之其餘債務意思。又因其追討，臺銀已取回呆帳，足見其並無圖利他人之不法意圖，亦未違背職務。臺銀苗栗分行提供之資料不實，又隱匿李秉鍠之申請書云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：上訴人明知李秉鍠合計債務餘額已超過臺銀苗栗分行得以減免之債務範圍即利息、違約金100 萬元內之規定，非屬該分行所得自行決斷減免債務，不可能因李秉鍠償還部分債務，而僅簽請分行經理核定，不必呈報總行，即得於李秉鍠之借據上蓋用「註銷」章返還李秉鍠，堪認上訴人主觀上確有為李秉鍠不法利益之犯意；而在借據上蓋用「註銷」印文返還李秉鍠，顯已表彰該筆借款已經清償，債權債務關係消滅之意，上訴人所為自屬違背職務行為。至胡伯增於民事另案證稱：許慈容表示上訴人無權限免除全部債務，不能發清償證明，上訴人才經許慈容要求，將借據還給李秉鍠等語，為傳聞證據；銀行實務所謂「對內債權」、「對外債權」之記帳區分，不影響債務人之實際欠款，與本案有無免除債務無關，均難採為有利於上訴人之認定等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則及論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。上訴意旨仍執經原判決詳為論敘說明不採理由之陳詞，重為爭辯，自非合法上訴第三審之理由。又原判決係綜合上開證據，並非單以李秉鍠之證詞，而為不利上訴人之認定。上訴意旨漫指：原判決採擷李秉鍠之證詞違反證據法則云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈢關於楊雲珠於第一審審理時證稱：依電腦資料所示，上訴人
所指公文（按指上訴人之簽呈）還沒有送給經理看，上訴人就先給我們結案歸檔，但該公文有還給上訴人，因為還沒有辦好，上訴人表示還要繼續辦理等語（見第一審卷二第319頁），以及上訴意旨所指臺銀苗栗分行發函李秉鍠敘明：台端在本行訂借貸款二筆未清，為此抵銷台端存於本行之存款等語（見同上卷第477 頁），前者僅證明上訴人之簽呈尚未辦完，未經主管核示；後者僅證明如何扣抵李秉鍠之存款，而與減免債務一節並無直接關係，均不能為有利於上訴人之依據，顯不影響於判決本旨。則原判決未贅敘上述事證不足採為有利上訴人認定之理由，尚難指為有理由不備之違法。上訴意旨逕指：原判決未審酌楊雲珠上開證詞及上開臺銀苗栗分行函，遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、至本件其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，與判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純有無犯罪事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 20 日