最高法院刑事判決 111年度台上字第2325號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟被 告 劉庭妌選任辯護人 陳傑鴻律師上 訴 人即 被 告 張竣堯上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2 月15日第二審判決（110年度上訴字第3160號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7381號、110年度偵字第1247、1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告甲○○及被告乙○○（下稱被告2 人）有如原判決事實欄所記載共同傷害兒童陳○○（民國000年0月生，完整姓名、年籍資料詳卷，下稱被害人）而致其死亡之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告2 人成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪刑，固非無見。
二、惟按：㈠應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令
，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。再者，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。又關於行為人對於施暴逞兇導致被害人死亡之事實，倘主觀上明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，係殺人之確定故意或不確定故意；客觀上能預見被害人死亡之加重結果，然主觀上並無預見，或主觀上雖有預見其發生，而確信其不發生者，則係傷害致人於死。而行為人主觀之認知與意欲如何？不僅係自然之心理事實，更是涵攝於上揭法律規定之評價事實，在審判上自須綜合所有風險認識、企求或容任等相關情事，予以判斷。從而，行為人施暴逞兇，究係基於殺人犯意，抑或僅止於（重）傷害犯意，應就外在之一切證據詳查審認，舉凡刺激因子、衝突緣由、行為動機、案發情境、行為人之言語表現、持用兇器與否暨其類別、「攻擊之部位與力道暨頻率」、「所致傷痕多寡暨傷勢輕重」、行為後之舉措與態度，以及雙方間之關係或互動態勢等具體情節與因素，本於經驗法則及論理法則，綜合調查研求認定。
㈡本件原判決主要係以被告2 人於假日會帶被害人一起出門；
被告2 人僅係不滿被害人之生活行為，以及被害人之父母遲延給付保母費；併發覺被害人狀況有異，立即撥打119 電話試圖救護被害人等情，因認被告2 人並無取被害人生命之殺意。至於檢察官上訴意旨所指被告2 人有殺人之間接故意，猶有合理之懷疑，未達確信之程度，因認被告2 人僅有傷害被害人之故意，而無殺人之確定故意或不確定故意。
㈢然原判決已引用卷附證據資料，而認定及說明：被告2 人受
託照顧被害人期間，並未提供被害人成長所需之足量飲食，致被害人年滿2歲10月時，體重僅12公斤，已滿3歲又1 個月時，身高、體重介於同齡男童百分之三至十五間，呈現慢性營養不良等情（見原判決第2、3、7 頁）。倘若無訛，以被告2人自民國109年5 月24日起，即受託全日照顧被害人，歷時已久，對前揭被害人之嚴重不良身體狀況，應當十分明瞭。又依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書（下稱鑑定報告書）之記載，被害人主要致命傷為：「左大腦有硬腦膜下腔出血，左大腦半球硬腦膜有血塊堆積、沾黏達26公分乘以13公分，血塊存留厚達0.8至1.5公分；肝臟挫傷且呈左肝葉分離（大小為6公分乘以3公分乘以1.5 公分）並漂浮在左側腹腔內、胰臟有挫傷性裂傷併出血，達6公分乘以4公分乘以2公分、胃小彎間有出血達14.5公分乘以4公分，胃壁沾黏血塊達1公分、局部血塊及流動性腹血達500毫升」等情（見相驗卷㈡第394至395頁）；鑑定人蕭開平於偵查中陳稱：
被害人除鑑定報告書所載傷勢外，另有並非自發性，而是外傷性之出血性胰臟炎。胰臟出血非常危險，因它有內外分泌腺的功能，如果有外傷，會造成內外分泌腺功能混亂，是致命的高危險。單獨腹部肝挫裂傷是可能致命的、單獨慢性胰臟炎也會致死、單獨頭部外傷也會致死。被害人有特異性肝臟擠壓分離碎裂而且呈現纖維化，研判「需要很大的力氣擠壓造成肝臟挫裂分離」，並固定一段時間才有可能造成挫裂性的肝臟止血並形成纖維化。外傷性胰臟炎部分，應該隨伴著肝臟、胃挫傷，因為是在同一個部位，肝臟有舊的挫裂傷後，在最近死亡前，尚有大挫傷胰、胃之間，才會造成急性的胃、胰、肝臟新進的出血及腹血。此外，被害人所受之致死傷，不可能係意外、或自然疾病所導致。因重複性部位有同樣型態的新、舊傷勢等語（見他字卷㈡第85至88頁）。如果俱屬可採，則被害人之肝臟挫裂傷、外傷性之出血性胰臟炎，均可為被害人死亡之獨立原因，且該肝臟傷勢必須以很大力氣造成，傷勢嚴重。以被告2 人均係年富力壯之成年人，於明知被害人為年僅2、3歲之幼童，以及有嚴重發育不良、身體瘦弱之極端狀況情形下，倘以所謂「很大力氣」連日持續不斷毆擊被害人身體要害部位之頭部、腹部，致有上揭左大腦硬腦膜下腔出血及血塊堆積、肝臟挫傷且呈左肝葉分離、胰臟挫傷性裂傷併出血達6公分乘以4公分乘以2 公分等嚴重致命傷勢，能否逕謂被告2 人就其等對被害人所為暴行，主觀上猶未預見被害人會因此發生死亡之結果？且未容任被害人死亡結果之發生？即有疑義，饒有再加研求之餘地。又被告2人雖有撥打119電話請求救護被害人，惟卷內證據資料顯示，救護人員據報到場，經判斷被害人大體已經僵直，明顯不具生命跡象，乃未將被害人送醫救治，此為原判決所肯認（見原判決第3頁）。是被告2人是否未於被害人身體發生明顯異狀，即行送醫治療？所謂請求救護是否僅係知悉被害人傷重且即將或已經死亡後，自知無法隱瞞所為應付之舉？亦有疑竇，殊值進一步審酌。此攸關被告2 人有無殺害被害人之間接故意之認定，自應詳加調查、審認。原審未能詳細調查明白，並未為必要之說明，遽以被告2 人有請求救護將被害人送醫為由，而為對被告2 人有利之認定，其所持理由偏重於論斷被告2 人有無殺人之直接故意，且過於簡略，致檢察官上訴意旨執以指摘，難令信服，有調查職責未盡、適用證據法則不當以及理由不備之違誤。
㈣原判決認定：乙○○受託照顧被害人，甲○○係協助照顧，
而本案導火線為被害人父母遲交保母費等情，可見被告2 人照顧被害人之原因各異。而其2 人傷害被害人時，於主觀上是否或如何具有傷害被害人之犯意聯絡？自應詳加審認、說明，方足作為認定被告2 人有共同傷害犯行之依據。本件原判決所引用甲○○、乙○○於警詢、偵訊時之供述，大致係被告2 人都有傷害被害人等情，而未包括有何犯意聯絡情節，原判決認定被告2 人有傷害被害人之犯意聯絡及行為分擔，應成立傷害致人於死之共同正犯，而未詳加說明其論斷之依據，致甲○○上訴意旨執以指摘，難昭折服，容有理由欠備之違法。
三、以上或為檢察官、或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於本件事實之認定及法律適用之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另乙○○具狀已撤回其所提之第三審上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 8 日