最高法院刑事判決 111年度台上字第234號上 訴 人 李乙呈上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月26日第二審判決（110 年度上訴字第535號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第6888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人李乙呈有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判均依想像競合犯，分別從一重論處上訴人（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項）未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及殺人未遂罪刑，並定其應執行刑，暨諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。
三、原判決依憑上訴人之供述（於警詢及第一審坦承製造可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈；於第一審坦承持槍恐嚇劉承學、楊中勝2人，暨劉承學、楊中勝2人與其奪槍過程中，所持之手槍曾擊發射中楊中勝等事實），並參諸劉承學、楊中勝之證詞，佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對扣案槍枝、子彈及零件等所為之鑑定書、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、搜索與扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、現場照片、職務報告、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書及民國110年1月4 日函文暨檢附之急診病歷與照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及109年12月9日、110年6月28日函文，暨扣案如原判決附表（下稱附表）編號1 至17所示之槍、彈、改造槍枝工具等證據資料，經綜合判斷，說明有關製造可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈部分，上訴人之上揭自白核與事實相符；至於殺人未遂部分，劉承學、楊中勝之證詞均前後一致，無加油添醋、欲置上訴人於不利之言詞，否則在現場並無其他人證，亦無監視錄影之情形下，其等大可諉稱上訴人直接持槍對楊中勝射擊云云，豈不更可增強上訴人行為之惡性。且劉承學、楊中勝於偵訊、第一審審理時均經具結擔保，當不致於甘冒偽證罪責而虛構情節以誣陷上訴人。何況，當時劉承學、楊中勝2 人為避免遭上訴人射擊而奪槍，情況危急，劉承學的眼睛不敢離開槍枝，因而未注意楊中勝同來搶槍之過程，甚至於此危急存亡關頭，均不知上訴人所擊發之子彈已擊中楊中勝等情，與一般人於全神貫注某事時，常會忽略他事，並無不同，尚屬合理。上訴人雖辯稱其係在遭楊中勝、劉學承制伏後，雙手被壓制在後方，手持之手槍因不明原因擊發，始誤傷楊中勝云云，惟若其所辯為真，理論上該槍枝應係由下往上擊發，子彈應是從傷者正面之下方進入、上方出來，然其此部分辯解與楊中勝之槍傷，子彈是由上方進入、下方出來不合。再者，槍枝之殺傷力極大，直接對人體射擊，足以戕害生命，為眾所週知之事，上訴人係於楊中勝、劉承學抓住其手腕欲共同奪槍之際，為反制劉承學、楊中勝2 人，即將手中所持槍枝之槍口往下壓，朝劉承學、楊中勝2 人之方向射擊，則所擊發之子彈極有可能擊中其中任何一位，致身亡之可能。又當時上訴人認楊中勝、劉承學2人（按當時其2人係著便服，亦未表明係警員）係從新竹來找麻煩之人，而持槍恐嚇其2人在先，於其2人奪槍過程中，並無任何正當防衛或緊急避難之情狀，且上訴人亦知悉手槍裡只有1 發子彈，若擔心手槍被奪，可能對自己產生危險，大可在槍口朝上時即將子彈擊發，卻捨此不為，反而將槍口往下壓，朝劉承學、楊中勝2 人之方向射擊，以為反制，致楊中勝中彈，足認上訴人主觀上確有縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意之殺人不確定故意。上訴人辯稱並無開槍傷人或殺人之犯意，僅係過失傷害云云，並不足採，已依據卷內資料詳加論敘及指駁。所為論述並未違背經驗及論理法則，且關於製造槍枝罪部分，原判決並非僅憑上訴人之自白認定其犯行；殺人未遂罪部分，亦非僅憑劉承學之指證，認定其犯行，而均無其他補強證據。再者，依第一審法院當庭拍攝之上訴人與劉承學、楊中勝2 人於搶槍過程之模擬照片可知，劉承學、楊中勝2 人係抓住上訴人右手手腕稍下方，有模擬照片可稽，並不影響上訴人手腕之轉動及控制槍口之朝向。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執陳詞，以本案製造槍枝罪部分，僅有伊之自白；殺人未遂罪部分，僅有劉承學之指證，均無其他補強證據，且伊之右手當時既已遭劉承學、楊中勝共同以雙手抓住推高，自不可能將槍口往下朝其2 人開槍，指摘原判決認定伊觸犯上開罪名為不當，無非對原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同評價，俱非適法之第三審上訴理由。
四、原判決就上訴人所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及殺人未遂罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，復就殺人未遂部分，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，審酌上訴人之素行、製造具有殺傷力與危險性之槍枝、子彈，對社會治安存在莫大危險，又持改造手槍恐嚇持手機拍攝其居處門牌之楊中勝與劉承學，於遭其2人奪取槍枝之際，為反制其2人，竟將所持槍枝之槍口往下壓，朝其2 人之方向射擊，致楊中勝之左肩受有子彈貫穿之傷害，所生危害甚鉅，對社會有高度危險，暨考量其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀（依原判決引用之頁碼內容尚包括上訴人稱其係木雕藝術家，曾在監獄學習書法，曾受邀至彰化縣立美術館展覽其作品等），分別量處有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣15萬元，及有期徒刑7 年。並敘明數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，上訴人所犯上開2 罪，因罪質及侵害之法益不同，且行為之態樣、手段、動機亦有異，於併合處罰時，其責任非難重複程度不高，再衡以其犯後之態度，行為之整體評價，而就其所犯上開2 罪之有期徒刑部分定其應執行12年6 月。核其所量之刑及所定之執行刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，且此為事實審量刑裁量權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨徒憑己見，以其前雖曾犯強盜、違反肅清煙毒條例等重大刑案而入監服刑，惟服刑時表現良好，並跟隨國寶級書法大師周○○（詳細名字詳卷）學習書法，出獄後一邊從事廚師工作，閒暇之餘則勤練書法，並開辦無數次展覽，自創書晝合一的多元書法創作，辦過多次書法展，更是臺灣南投地方檢察署公開表揚的模範更生人，且伊是為挽回女友，才到女友前夫開設的服飾店持搶恐嚇，本件案發前更寫下與女友告別之遺書，表達絕望之意，並非十惡不赦、難以教化之不良分子，原判決量刑及定執行刑時未審酌上開情事，而指摘原判決之量刑及所定之執行刑過重云云，難認係合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 20 日