最高法院刑事判決 111年度台上字第2342號上 訴 人 林健翔選任辯護人 謝崇浯律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度軍侵上訴字第5號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度軍偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
理 由
一、本件原判決事實認定：上訴人甲○○駐地在桃園市武漢營區之某指揮部本部連（部隊名稱詳卷）三等士官長，告訴人C1（姓名詳卷）於上訴人為下列行為時為其同連之下士。詎上訴人（一）於民國106年5月末週漢光演習期間某日中午，在武漢營區內，以天氣炎熱，其士官督導長寢室較為涼爽為由，邀約告訴人中午至其寢室午休，告訴人遂於當日中午，單獨至其寢室午休，嗣上訴人竟基於乘機猥褻之犯意，乘告訴人睡著不知抗拒之際，以手撫摸告訴人之胸部，而對告訴人為猥褻行為。(二)另於同年6月13日晚上7時許，因同連之同袍退伍、晉陞，與告訴人、邱奕平、劉○○（名字詳卷）等20餘人在營區外聚餐、飲酒，嗣告訴人因不勝酒力，已醉至需人攙扶、意識模糊之狀態，上訴人遂於餐會結束後，示意其他同事駕車將告訴人載返武漢營區，且未讓告訴人在靠營區大門較近之女官寢室大樓下車返回寢室，亦未依當日值星官錢匯旻（甲○○所屬連隊之女性排長兼任代理副連長）指示，將告訴人載至連隊辦公室，由錢匯旻送告訴人回女官寢室，反將告訴人載至其寢室所在之男性士官兵寢室大樓，而與邱奕平共同將告訴人攙扶至其寢室外寢沙發上休息，不久，假借告訴人酒醉在外寢沙發休息觀感不佳，再與邱奕平共同將告訴人攙扶至其內寢床鋪躺臥，嗣上訴人見其他同袍均已離開其寢室，即乘告訴人因酒醉、意識模糊，不知抗拒之際，另基於乘機猥褻之犯意，於同日晚上9 時許，在其內寢，將告訴人之上衣拉起，以手伸入胸罩內撫摸告訴人之胸部，而對告訴人為猥褻行為等情。
二、上開事實一(一)部分，係以告訴人於偵訊及第一審之指述，佐以上訴人於輔導長訪談及第一審時坦認有碰觸（但係不慎碰觸）告訴人胸部之陳述為補強；上開事實一(二)部分，係以告訴人於偵訊及第一審之指述，佐以證人劉○○所為：我當時見上訴人從內寢走出來，就直接進內寢，看到告訴人側臥，背後衣服被掀開，告訴人於案發後隔日即告知我於昨晚上訴人進內寢掀她衣服，以手伸進胸罩摸她胸部之陳述，及證人張偉華所為：告訴人事發後隔日即告知其上訴人摸她之陳述為補強。憑以認定上訴人有上開乘機猥褻之犯意與犯行。並敘明：(一)上訴人對事實一(一)部分歷次否認犯罪之辯述，就告訴人於案發時是否已睡著及眼睛是否睜開、彼等間有無對話、係因拉告訴人覆蓋之浴巾或幫告訴人覆蓋浴巾時因而碰觸胸部等情，前後矛盾，所述已有可疑；而男女有別，上訴人身為士官督導長，當知告訴人單獨在其內寢午休顯違營規，倘午休結束欲叫告訴人起床，理應以叫喚方式為之，縱有拉扯浴巾，亦應避開告訴人胸部位置，更無為告訴人覆蓋浴巾任其繼續午睡之理，上訴人或稱因叫告訴人起床而拉扯浴巾時不慎碰觸胸部，或改稱因見告訴人會冷為之覆蓋浴巾時不小心碰觸胸部，均違反常情，係無視男女之防所為飾卸之詞，不可採；上訴人此部分之陳述固僅陳述「可能（意指非故意）」碰觸告訴人胸部，然身為告訴人之士官長，男女有別，當知觸碰異性胸部之有無非同小可，如確未碰觸告訴人胸部，自當明確否認，以免遭懲處，然由其在輔導長同次訪談時堅決否認事實一 (二) 之撫摸胸部事實，對事實
一 (一) 之撫摸胸部事實則未否認，由此可知上訴人所述「碰觸（但未坦認故意）告訴人胸部」事實係屬實情，然因上訴人之辯述違反常情，而認「不小心」碰到告訴人胸部之陳述係狡飾之詞，而不可採。上訴人自承有碰觸到告訴人胸部之部分陳述，足以佐證告訴人之指述為真。(二)上訴人對事實一(二)部分否認犯罪及所為案發當時內寢未開燈，告訴人稱其感覺到遭人摸胸部，睜眼後看到上訴人及劉○○既在寢室外走廊，其豈有機會撫摸告訴人胸部，其等所為陳述各有矛盾及其他各辯解，如何均不可採，皆依卷內資料詳加指駁及說明。又說明上訴人分別乘告訴人午睡、酒醉時，以手撫摸告訴人胸部，確屬足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。本件事證明確，上訴人之犯行堪以認定。乃認上訴人所為係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。公訴意旨就上開事實一 (一) 部分認上訴人所為僅係犯性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。所犯上開2 罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。經依司法院妨害性自主罪量刑資訊系統查詢之結果，就相近似之量刑審酌事項，比較第一審就2罪各量處之有期徒刑1年及1年6月，顯然過重，而罪刑不相當，不合比例原則，於法即有不當，上訴人不服，上訴主張第一審量刑過重，即有理由。因而撤銷第一審之科刑判決，適用上開法條，並具體審酌刑法第57條所列事項等一切情狀，就所犯2 罪分別量處有期徒刑8 月、11月，定其應執行刑有期徒刑1年4月。其認事、用法及量刑，經核於法尚無違誤。
三、上訴意旨略以：
(一)告訴人部隊的「監察官」、「輔導長」不是刑事訴訟法第229條至第231條所規定的司法警察官或司法警察，並無同法第159條之1至第159條之5所規定之傳聞證據具有證據能力例外情形之適用餘地；原判決又未說明告訴人接受部隊監察官調查訪談之訪談紀錄、調查報告書、接受輔導長詢問之紀錄及「警詢」之陳述內容，有何與審判中陳述不同，先前之陳述有何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等情形，即認告訴人接受部隊監察官調查訪談之訪談紀錄、調查報告書、接受輔導長詢問之紀錄及警詢之證述，均有證據能力，顯非適法。又告訴人於憲兵隊之詢問，原審以於詰問中引用彈劾，即認定有證據能力，亦非適法。
(二)其於輔導長訪談時雖坦承於漢光演習期間某次午休時可能有碰觸到告訴人胸部，但由輔導長訪談全文，可知其對原判決犯罪事實欄所載2 次故意碰觸胸部之告訴人指控，均否認其情，原判決以該輔導長訪談之同次錄音，認定其自承該次有碰觸到告訴人胸部，以佐證告訴人之指證為真，實屬違反無罪推定及證據法則之論斷。
四、惟查：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要說明其符合傳聞證據例外之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。
(二)原判決就上開事實併採用之告訴人於桃園憲兵隊詢問之陳述（即106軍偵125卷第12至15頁之筆錄；原判決就此筆錄以「警詢」稱之；事實一(一)部分之理由欄則誤載為告訴人於部隊監察官調查訪談陳述、輔導長訪談陳述）係屬被告以外之人於審判外之陳述，與原判決另採用之偵查及第一審之陳述內容並無差異，不符刑事訴訟法第159條之2所規定「證明犯罪事實之存否所必要」之要件，不具有證據能力，原判決併以之為論罪依據，自有採證上瑕疵。然此證據縱予除去，依告訴人於偵訊及第一審審理時之指述及上開所述各補強佐證為綜合判斷，仍可為同一事實之認定，並不影響全案情節及判決本旨。另原判決認定上開事實，並未以告訴人接受部隊監察官調查訪談之訪談紀錄、調查報告書、接受輔導長詢問之紀錄等資料為其依據，其於證據能力說明欄對告訴人接受部隊監察官調查訪談之訪談紀錄、調查報告書、接受輔導長詢問之紀錄等資料之證據能力說明，縱有不完足或不正確之瑕疵，亦於判決結果並無影響。上訴意旨(一)執以指摘原判決有採證上違法，並非合法上訴第三審之理由。
(三)原判決說明上訴人身為士官長，且男女有別，當知觸碰異性胸部之有無非同小可，如當時確未碰觸告訴人胸部，自當明確否認觸及告訴人胸部，以免遭懲處，然上訴人於輔導長同次訪談時，就事實一(一)部分並未如同堅決否認有事實一(二) 事實一般，卻就事實一(一)部分坦認「『可能』碰觸告訴人胸部」之情，由此可知上訴人於輔導長訪談時就事實一
(一)部分確有為「『可能』碰觸到告訴人胸部」之陳述，僅該所謂「可能」之陳述係屬脫免之詞，不影響上訴人自承有碰觸告訴人胸部之陳述，足以佐證告訴人之指述為真等情。此論述係植基於上訴人有「『可能』碰觸到告訴人胸部」之陳述，並未直認上訴人坦認有「故意」碰觸到告訴人胸部，且係本於事理常情而為析論，與無罪推定及證據法則無違。上訴意旨(二)執此指摘原判決此部分違法，亦非合法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨是對原審採證認事之職權行使，依憑己意所為指摘，而不足採。本件上訴雖無理由，應予駁回。然參酌上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。上訴人於原審判決後，已與告訴人達成民事和解，並給付告訴人新臺幣20萬元，且獲告訴人具狀請求法院給予上訴人緩刑之機會，有和解筆錄、刑事陳報狀足憑。並參酌上訴人具狀坦認犯行並表悔意及檢察官、辯護人就緩刑事項所表示意見，本院認上訴人經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信其無再犯之虞，因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以勵自新；復為使其深切記取教訓，並強化其法治觀念，爰命其於緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次。
據上論結，應依刑事訴訟法第396條，刑法第74條第1項第1 款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。