最高法院刑事判決 111年度台上字第2371號上 訴 人 蔡鎰鴻選任辯護人 王聖傑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年2月8日第二審判決（110年度上訴字第1037號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第2137、2138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人蔡鎰鴻有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯修正前販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人縱知監聽譯文中之「5 」係甲基安非他命之價格，然亦不代表即由上訴人販賣新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命予證人即購毒者楊雅菱，原判決未細究此500 元實係楊雅菱向其商借而欲向綽號「瘋面」之李崑志購買甲基安非他命之借款，及確有向案外人李崑志購買之事實，逕以跳躍思考方式，將「楊雅菱向上訴人借款500 元，欲向李崑志購買甲基安非他命之事實」誤解成「楊雅菱向上訴人購買500 元甲基安非他命」，而為上訴人不利之認定，實有悖於採證法則而適用法則不當之違法。
（二）原判決以楊雅菱警詢及偵訊之筆錄，係在思緒清晰、條理清楚之狀況下所為，而認其在第一審所證述先前於警詢之證詞係在憂鬱恍惚之狀況下所為並不實在。惟此推論僅憑上開筆錄之文字記載，況可能因未適度休息，而延續其憂鬱及精神恍惚之狀態至偵訊中，則原審未經直接勘驗該警詢及偵訊之錄音光碟，逕予認定其在第一審之證詞不足採信，所為判決自有應調查之證據而未予調查之違法。
（三）辯護人曾向原審聲請查閱本案當初聲請通訊監察書是否符合法定要件，惟關於臺灣橋頭地方法院「109 年度聲監字第310號」、「109年度聲監續字第513、576號」、「 109年度監通檢字第330號」與「109年度監通字第447 號」等卷宗均未在卷內，使辯護人無法就此部分資料閱讀、複印與判讀，對上訴人之受辯護權、卷證知悉權與辯護人之辯護權受有侵害，亦有違刑事訴訟法33條第1 項「辯護人於審判中，得檢閱卷宗及證物」之規定，自得認原判決違法而可據為上訴第三審之合法事由。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，據為適法之第三審上訴理由。原判決已依憑相關調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄之犯行，且於理由二、說明：楊雅菱於警詢時，經員警播放其與上訴人於民國109年7月11日17時11分之通訊監察錄音及提示如原判決附表（下稱附表）一所示之通訊監察譯文後證稱：電話中說：「可以先跟你拿5 嗎？」是伊要跟上訴人購買500元的甲基安非他命，重量約0.1公克，20時30分許伊直接去高雄市○○區○○路臺88線高雄女監旁向上訴人購買毒品，是上訴人親自拿毒品給伊，伊當場交付500 元給上訴人，他是自己一個人開車前來等語，與其偵查之證述內容，就該日有與上訴人如何購買500 元之甲基安非他命之情節前後一致；況上訴人亦自承通訊監察譯文中「5 」是在談論甲基安非他命之情。而衡以買賣毒品係非法交易，其間聯絡具隱密及特殊信賴關係，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額）。此觀之如附表一所示之通訊監察譯文內容，楊雅菱向上訴人表示「可以先跟你拿5 嗎？」，並約妥待上訴人下班後見面，足認雙方已具有特殊默契，乃以上開隱晦用詞或暗語相約見面再行交易，堪信楊雅菱所證並無不實。再參以上訴人於警詢及偵查中亦供稱：她…是要拿50
0 元的（甲基）安非他命，自始均未提及有何借款等情。則其2人間若係單純有500元借款，大可在電話中表明此情，要無僅以「5 」之晦暗不明用語表示之理，益堪認楊雅菱於通訊監察譯文中提到之「5 」，係其要向上訴人購買
500 元之甲基安非他命無訛。至楊雅菱雖於第一審證稱：伊是跟上訴人借500 元，拿去向李崑志買甲基安非他命，警詢時伊腦袋有一些憂鬱，所以有混亂的作證。惟觀諸楊雅菱於員警詢問時均能清楚說明是如何認識綽號「小陽」其人，並指認照片編號4 之上訴人「蔡鎰鴻」即為綽號「小陽」之男子，復於員警播放其與上訴人間之通訊監察錄音及提示通訊監察譯文後，明確陳稱係要向上訴人購買50
0 元之甲基安非他命，並就毒品交易過程為詳細之說明，且於員警詢問其是否知悉上訴人的毒品來源時？答稱：不知道。是依其警詢筆錄所述，於當時顯然思緒清晰、條理清楚，自無其所稱於警詢時所述是因腦袋有一些憂鬱，而混亂作證之情形，其嗣於第一審中翻異前詞所證尚難採信等旨（見原判決第4至8頁）。經核係原審綜合卷內全盤資料，本諸事實審適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並無上訴意旨㈠、㈡所指有適用法則不當之違法。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實。若所欲證明之事項已臻明瞭，即均欠缺調查之必要性，法院如未為此無益之調查，自無違法之可言。卷查，依卷附臺灣高雄地方法院於110年9月28日列印之辯護人聲請複製電子卷證費收據所載（見原審卷第17頁），係聲請複製110年度訴字第118號即本件之第一審電子卷證，並未另外具狀或以言詞，向原審聲請調取閱覽臺灣橋頭地方法院「109年度聲監字第310號」、「109年度聲監續字第513、576號」、「109年度監通檢字第330號」與「109年度監通字第447 號」等聲請通訊監察之卷宗；況原審於準備程序、審判期日提示上開109 年度聲監字第310號、109年度聲監續字第513、576號之相關通訊監察譯文摘要表及通訊監察書、電話附表等資料，詢以是否同意或不爭執其證據能力而得作為證據，或有何意見時，辯護人係答「均同意有證據能力」，並表示「沒有意見」（見原審卷第93至95、117至121頁），而於原審準備程序及審理期間，辯護人亦始終未向原審聲請勘驗楊雅菱之警詢、偵訊錄音光碟。且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」時，辯護人亦答「無」（見原審卷第126 頁）。則辯護人既未向原審聲請調取上開各聲請通訊監察之原始卷宗等資料，復就上開通訊監察書、通訊監察譯文同意有證據能力並表示均無意見，亦從未聲請勘驗上開警詢、偵訊光碟，則原審參酌卷內相關證據資料，認本件事證已明，所為論斷即無上訴意旨㈢所指有侵害上訴人之受辯護權、卷證知悉權與辯護人之辯護權可言。上訴意旨㈡、㈢置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒以自己說詞任為指摘原判決有證據調查未盡等違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。
四、綜上及其餘上訴意旨，並未依據卷內具體資料指摘原判決有何違法，核與合法上訴第三審之要件不符。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 8 日