最高法院刑事判決 111年度台上字第2393號上 訴 人 丁睿昇選任辯護人 陳傳中律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月26日第二審更審判決（109 年度重上更一字第23號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第21875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人丁睿昇有原判決事實欄所載犯行之事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪刑（另想像競合犯民國103年6月18日修正、同年月20日生效施行前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪），並諭知相關之沒收及追徵（被訴偽造黃品薰署名部分，業經第一審及原審均不另為無罪之諭知確定，非本院審理範圍）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)依起訴書之記載，證人陳明倫與上訴人同為本件涉嫌偽造如原判決附表（下稱附表）三所示設在大陸地區深圳市「雙營金屬製品有限公司」（下稱雙營公司）股票（下稱系爭股票）等罪嫌之犯罪嫌疑人，檢察官於偵查及第一審法官於審理時違法未告知證人陳明倫有刑事訴訟法第181 條之得拒絕證言權，而令其作證。審酌本件係因財產權衍生之利益糾紛，與公共利益無關，涉訟金額祇新臺幣（下同）500 萬元，數額非鉅，上訴人已於原審主張證據排除，依法應不得作為認定上訴人有罪之依據。原判決未詳查檢察官及第一審法官未告知上開拒絕證言權，究係過失抑或有重大瑕疵、甚至惡意違法之情事，遽認係因過失漏未告知，而有證據能力，其判斷要屬恣意，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
(二)依證人即告訴人黃品薰之證述，可知其前夫蔡銘文（已歿）有投資上訴人在大陸地區經營之「金泰峰精密五金製造有限公司」（下稱金泰峰公司），且係蔡銘文前往大陸地區考察並領取分配紅利。原判決未查明告訴人何來400 萬元投資金泰峰公司，遽認係告訴人投資金泰峰公司，而非蔡銘文，有應調查而未調查及理由不備之違法。況依原判決之認定，上訴人係詐取如附表二所示之400 萬元擔保支票（下稱系爭支票）及100萬元現金，則上訴人於100年5 月間應交付陳明倫之款項，至多僅100 萬元。原判決竟以上訴人無法提出該期間領取500 萬元之證明，資為不採上訴人已將告訴人投資款交給陳明倫之論斷，並有理由矛盾之違法。本件純係投資糾紛，上訴人並無偽造文書之犯意，且因同情而給付告訴人12
0 萬元，經告訴人於原審表明不再追究或希望判決上訴人無罪之旨，足證告訴人係因誤會而提起告訴。原判決在欠缺積極證據之下，竟論處上訴人上開罪刑，其採證認事顯有違誤。
(三)系爭股票50張，其正面董事長、股東欄均記載「陳明倫」、背面「原持有人簽章」處亦記載「陳明倫」，合計每張股票之「陳明倫」印文各有3 枚。原判決既認正、背面之「陳明倫」印文均係偽造，則偽造之「陳明倫」印文應每張股票各為3枚，50張股票合計150枚。原判決竟祇諭知沒收「偽造之『陳明倫』印文各2枚，50張合計共100枚」，且未說明背面之「陳明倫」印文不沒收之理由，有理由不備之違法。又此部分違誤，並非誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，原審於上訴人提起第三審上訴後，以裁定更正之方式，更正上開違誤，於法不合。
三、惟查：
(一)刑事訴訟法第181 條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本件原判決就證人陳明倫於第一審所為證述之證據能力，其理由內載敘：⑴第一審法官於詰問證人陳明倫時，固漏未諭知恐因其陳述致自己受刑事訴追或處罰得拒絕證言，惟依其情，顯係因過失而漏未告知得拒絕證言權，難謂有故意違背告知義務之主觀意圖及嚴重違反法定程序；⑵證人陳明倫證述上訴人未交付本案500 萬元投資款（下稱系爭投資款）及系爭股票非其製作等情，對上訴人訴訟上防禦及人權保障之侵害尚屬輕微，又無顯不可信之情況；⑶權衡上訴人之人權保障及系爭股票數量、數額均非少，對公共秩序有一定影響，為兼顧程序正義與發現實體真實，因認證人陳明倫於第一審所為之證述，具有證據能力等旨（見原判決第3至4頁）。就證人陳明倫未經依法受告知得拒絕證言權所為之證述，其證據能力之有無，法院所應權衡審酌之人權保障及公共利益，乃訴訟法上之事實，以自由證明為已足，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度，核乃原審關於證據能力有無之判斷職權。原判決審酌後已說明第一審漏未告知得拒絕證言權，並非出於惡意，且其違法情節尚非重大，經權衡人權保障與公共利益之結果，如何認定有證據能力，自不容任指為違法。至證人陳明倫於偵查中所為之陳述，係以被告身分受訊問（見106年度偵緝字第707號卷第21至23、42至45頁），檢察官未告知得拒絕證言權，於法尚無不合，且原判決並未援為認定上訴人犯罪事實之依據。則原判決理由內說明證人陳明倫於偵查中未經受告知得拒絕證言權之供述，如何同有證據能力乙節（見原判決第3至4頁），應屬餘贅，惟與判決結果之正確性不生影響，自不構成撤銷理由。上訴意旨（一）指摘原判決認定證人陳明倫之偵查及第一審供述有證據能力部分，有調查職責未盡及理由欠備之違法云云，或係就原判決已明白說明之事項，泛指為違法，或係就原判決贅載而不影響判決結果之微疵，而為爭執，均難認是合法的上訴第三審理由。
(二)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之行使偽造私文書等犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即告訴人黃品薰於偵查及第一審之證詞、證人陳明倫之第一審證述、證人即雙營公司股東邱瑞鐘、王慶勝、周義雄之偵查及第一審證述、證人即上訴人與陳明倫之朋友張群之偵查中證詞、附表一至四所示資金證明（含存摺紀錄）、支票及系爭股票影本、上訴人及蔡銘文之入出境資料等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載敘：⑴依告訴人之供述及卷附如附表一所示之匯款資料、附表二所示之系爭支票影本，暨上訴人於偵查中供稱告訴人投資金泰峰公司400 萬元等情，堪認金泰峰公司之投資者為告訴人，而非蔡銘文，縱蔡銘文知悉並出資或協助投資金泰峰公司，僅係告訴人與蔡銘文間之內部關係，不影響投資者之認定。上訴人辯稱投資金泰峰公司之人，是蔡銘文，及告訴人於原審改稱蔡銘文以其名義投資金泰峰公司，均無足採。⑵勾稽告訴人之證詞、上訴人坦承交付系爭股票給告訴人並收受100 萬元現金，及上訴人之入出境資料等資料，足認告訴人指稱因受上訴人遊說而投資雙營公司，以原投資金泰峰公司之400萬元及附表四所示之100萬元充作投資款，並將系爭支票返還上訴人等情，可堪採信。告訴人嗣改稱先交付100 萬元後始收受系爭股票、系爭股票係陳明倫請上訴人轉交等情，與卷內告訴人之相關銀行存摺紀錄不符，應係告訴人與上訴人達成調解後迴護之詞，不足採信。⑶系爭股票製作日期為100年5月1 日，股票轉讓日期則為100年5月10日，顯示系爭股票之製作與交付日期，均發生在告訴人交付附表四所示款項之前，核與告訴人於偵查及第一審之指證相符，且足認上訴人所辯其交付現金100 萬元給陳明倫後，陳明倫製作並交付系爭股票乙節，不足採信。⑷系爭股票上記載之幣值與日期，均非大陸地區使用的貨幣日期記載方式，自形式上觀察，即可發現並非大陸地區製作發行，顯係偽造。以上訴人在大陸地區經營金泰峰公司之閱歷、經驗，不可能無法辨認真偽，且上訴人未能提出交付系爭投資款給陳明倫之佐證，證人陳明倫、邱瑞鐘復均證稱未見過系爭股票，暨上訴人於偵查中主張雙營公司價值 5,000萬元，恰與系爭股票記載之資本總額相符等情，堪認上訴人應係利用其與告訴人關係友好，先前投資金泰峰公司獲利之信任關係，為向告訴人詐取系爭支票及現金100 萬元，而偽造系爭股票交付。⑸上訴人否認犯行及其與原審辯護人所為各項辯解，暨告訴人與上訴人達成調解後於原審所為陳述及證人張群所述看見陳明倫交付系爭股票等節，如何均不足以採信等旨（見原判決第4 至37頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑告訴人之唯一指訴。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（二）或主張原判決未查明金泰峰公司投資款之來源，遽認投資者係告訴人，或稱原判決誤認上訴人於100年5月間應交付陳明倫之款項為
500 萬元，或執告訴人於原審表明不再追究或希望判決上訴人無罪之旨，指摘原判決調查未盡、理由不備、理由矛盾及採證認事違反證據法則各云云，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就原判決採證認事職權行使之事項，任憑己見而持相異見解或曲解其旨，而指為理由矛盾等違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(三)原判決附表三「內容」欄記載：「股票正面蓋有『深圳市雙營金屬製品有限公司』之印文，並記載『壹仟股新臺幣壹拾萬圓整』，以及下列內容：股東陳明倫設立登記日期中華民國99年5 月24日發行股份總數伍拾萬股整每股金額新臺幣壹佰元整本次發行股數伍拾萬股整董事長陳明倫董事邱瑞鐘監察人李曉東中華民國100年5月1 日」、「股票背面：記載『股票轉讓紀錄』等字樣，並登載『100年5月10日』、『原持有人簽章：陳明倫』、『現持有人簽章：黃品薰』等內容。（以上正、背面除公司印文為簡體字外，餘皆為繁體字）」等語（見原判決第44頁）。業說明系爭股票上偽造之「陳明倫」印文，包括正面「股東」、「董事長」欄及背面「原持有人簽章」欄。此節說明，與卷內「深圳市雙營金屬製品有限公司普通股股票」之記載相符（見104 年度他字第6569號卷第10至34頁），堪認原判決所認定系爭股票上偽造之「陳明倫」印文，應係包含上開正、背面之「陳明倫」印文，即每張各3枚，50張合計共150枚。原判決附表三「沒收」欄⑵載為「偽造『陳明倫』印文各2枚，50張合計共100枚」，顯為誤寫、誤算，非不得更正。原審於111年3月25日裁定更正之，自不得指為違法。上訴意旨（三）稱原判決此部分記載，非誤寫、誤算或類此之顯然錯誤，指摘原判決違誤及違法裁定更正云云，係就屬於原審裁定更正職權之合法行使，任持己見而為爭執，同非適法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，俱非適法之第三審上訴理由，應認其關於行使偽造私文書罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上開行使偽造私文書罪部分，既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，無從為實體之判決，則其想像競合犯不得上訴第三審之修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪部分（第一審、原審均為有罪之論斷），即無從併為實體上裁判，亦應從程序上予以駁回。又本件既應從程序上駁回，上訴人另執其無前科，積極參與公益，家庭生計賴其工作賺錢，且已與告訴人達成和解等情，請求本院併為緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 8 日