最高法院刑事判決 111年度台上字第3497號上 訴 人 呂健哲上列上訴人因違反農藥管理法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年 3月29日第二審判決（110年度上訴字第1337號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署 110年度偵字第2527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、民國110年 6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第 3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第 7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第 348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本案係於上述規定修正施行之後110年12月21日始繫屬於原審法院（見原審卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第 348條規定。原審以上訴人明示僅就第一審判決量刑（包括是否適用刑法第59條及宣告緩刑）及犯罪所得沒收部分提起第二審上訴，並經檢察官、上訴人同意僅就量刑、犯罪所得沒收進行審理（同前卷第
50、51、68、69頁），因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條及論罪、犯罪工具（扣案電腦主機）沒收部分之認定，均沒有爭執，亦未提起上訴，而僅以第一審判決量刑及犯罪所得沒收妥適與否為審理範圍，乃引用第一審判決所載之事實、證據、論罪及（犯罪工具）沒收，並維持第一審就上訴人所犯輸入偽農藥罪所處之刑暨犯罪所得沒收之諭知，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑之依據及認定之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人前案（經臺灣臺南地方檢察署 108年度偵字第 15346號為緩起訴處分確定）所涉罪名為販賣偽農藥，與本案輸入偽農藥有異，且本案輸入之農藥未包含前案之「6-BA」，原判決誤認上訴人於前案緩起訴期間，再輸入「6-BA」，故未宣告緩刑，適用法則不當。㈡原判決未考慮使用目的，僅以含有化學成分之交易紀錄，即認屬販賣所得，且未說明上訴人自行計算之犯罪所得新臺幣（下同） 8萬 3,789元有何違誤，逕維持第一審判決犯罪所得沒收之諭知，於法有違。
四、緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。本案犯罪事實未據上訴人提起第二審上訴，非原審審理範圍，已如前述，則原判決依據第一審判決所確認之事實，審酌上訴人於108年11月間起至109年6月8日止，有以所載方式輸入、分裝及販賣所示偽農藥之犯行，係於前案緩起訴期間（108年11月19日至109年11月18日）再犯，兼衡其販賣偽農藥之種類、數量非少，對國家關於偽農藥擴散之管制有相當危害，認無緩刑之事由，已闡述理由明確，未為緩刑之宣告，並不違法。
五、犯罪所得之沒收或追徵，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之 1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。再參照刑法第38條之 1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。原判決本同斯旨，就上訴人所犯前揭罪行之不法所得部分，已依調查結果，敘明如何認定其犯罪所得為8萬8,009元，上訴人所辯犯罪所得為8萬3,789元及應扣除電商網站手續費6 ％云云，委無可採等由甚詳，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收、追徵其價額，所述與卷內證據資料並無不合。上訴意旨此部分沒收違法之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
六、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 楊 力 進法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 3 日