最高法院刑事判決111年度台上字第3499號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳正芬上 訴 人即 被 告 林玉清選任辯護人 李岳明律師上 訴 人即 被 告 池國樑（原名池岳龍）上列上訴人等因被告等違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月20日第二審更審判決（108年度醫上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第21532號、102年度醫偵字第3號、103年度偵字第7167、13668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林玉清、池國樑共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，林玉清處有期徒刑貳年伍月，池國樑處有期徒刑貳年玖月。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人即被告林玉清（醫師）、池國樑（原名池岳龍，經營美麗安生化科技股份有限公司《下稱美麗安公司》，從事醫美器材販售業務），及周建國醫師（另案審理中）、鄭惠升醫師（另案審理中），均明知抽脂、豐胸手術與執行該等手術之麻醉，皆屬醫師親自執行之醫療行為，池國樑並未取得合法醫師資格，不得執行該等醫療行為之醫療業務，其等以林玉清為負責人，設立微笑國際診所（下稱微笑診所），池國樑則以診所宣傳門面所需、將來開分店給予區長職位等話術，勸說無抽脂醫療必要之微笑診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸手術，陸平應允後，林玉清、池國樑、周建國、鄭惠升共同基於使未取得合法醫師資格之池國樑執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務之犯意聯絡，在微笑診所手術室內，聯手為陸平施行麻醉、抽脂及豐胸之大範圍侵入手術，而共同非法執行醫療業務，於手術過程中，林玉清、池國樑並無不能注意之情事，卻疏未注意而對陸平施打超出合理使用範圍之麻醉藥劑量，抽脂手術結束後，池國樑復對陸平左胸施打麻醉藥時，陸平因不堪負荷麻醉藥劑量，引發癲癇症狀發作，此時林玉清、池國樑本應使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，注意陸平之生命徵象變化，且應置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免陸平產生缺氧性腦病變，然其等均疏未注意而不作為，僅由林玉清給予鼻導管氧氣及清理呼吸道，並給予生理食鹽水點滴輸液、營養液及舌下方糖，池國樑則僅為陸平穴道按摩，導致陸平於癲癇重積發作時，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，經送往國泰醫療財團法人國泰綜合醫院急救，再轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院治療，仍因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克而死亡。
二、原判決前述事實之認定，係以：證人徐瑋澤、江若薇、楊韻璇、周建國、鄭惠升、蕭正偉、戴志宏等人之證述、林玉清、池國樑之部分供述，及卷附之醫師證書、臺北市醫師公會會員證書、執業執照、開業執照、臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書、醫療機構設施資料審查表、營業場所地址及設備簡圖、救護紀錄表、急診護理評估單、診斷證明書、病歷、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、毒物化學鑑定書、衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000號、0000000號鑑定書、臺北市政府警察局大安分局現場勘察照片、微笑診所麻醉前病人自我評估表等證據資料而為論斷，並說明：㈠依徐瑋澤、江若薇、楊韻璇、鄭惠升等人於第一審供證其等均未稱呼池國樑為醫師等語，佐以池國樑明確供證林玉清早已知悉其不具醫師資格，並微笑診所或美麗安公司內均未有何懸掛、出示池國樑為醫師之證書、執業執照或加入醫師公會之證明等情，可認林玉清業已明知池國樑不具醫師資格；㈡又依江若薇、楊韻璇、林玉清等人於偵查及第一審一致之供證，林玉清與池國樑均在手術室內共同對陸平執行麻醉、抽脂及豐胸等手術之醫療行為，至於蔡逸盈、周建國、池國樑等人就何人在手術室內，何人施打麻醉針劑等情，供證均不一致，不無掩飾或卸責之情，自無從以其等之供證而認池國樑未在手術室內共同參與上述醫療行為之認定，林玉清、池國樑等人對陸平施以前述醫療行為，屬共同非法執行醫療業務，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，已堪認定；㈢再依醫審會鑑定書所示，利多卡因麻醉藥劑，使用過量將導致中毒，可產生抽搐、心肺功能抑制、失去意識等狀況，雖陸平之手術紀錄並未記載林玉清、池國樑手術期間使用麻醉藥劑量之多寡，然依周建國、江若薇、蕭正偉、林玉清等人於第一審及偵查中之供證，佐以陸平係在池國樑施打麻醉藥劑時開始發生抽搐等癲癇症狀等事證，可認陸平癲癇症狀發作之結果，與林玉清、池國樑施打過量麻醉藥劑之違反醫療常規之行為，具有相當因果關係；再依陸平癲癇持續發作之狀況，屬癲癇重積發作，而有合併呼吸抑制情形，為神經學上之緊急狀況，於具備急救設備之微笑診所內，應給予陸平鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接生命徵象監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免導致缺氧性腦病變，惟林玉清、池國樑均未立即使用生命徵象監測儀器及血氧機等上開儀器設備，亦未置放氣管內管合併呼吸器，導致陸平未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，繼而併發肺炎致敗血性休克死亡之結果，其2人此部分應作為而疏未作為，亦違反醫療常規，與陸平死亡之結果，同樣具有相當因果關係，其2人因有上開過失行為，自應對陸平之死亡負過失致死之責；至於陸平送驗血液未驗出有何毒品反應，其頭髮雖檢出含有搖頭丸、愷他命等毒品反應，然既無定量分析，無法研判其施用時間，只能代表陸平於較長時間前曾有施用毒品，並非近期內施用，且依藥物動力學，人體內藥物濃度隨著時間經過逐步降低，藥物作用力亦隨之減弱，況陸平出現癲癇症狀，係在池國樑施打麻醉針之際，顯見陸平頭髮所含毒品反應並非其發生癲癇及缺氧性腦病變之原因；又陸平本身曾有巨細胞病毒、弓形蟲/弓漿蟲疾病等HIV病毒感染徵狀，屬免疫系統問題，而法務部法醫研究所鑑定報告書已載明陸平發生缺氧性腦病變之原因可能為麻醉或脂肪栓塞，並未包含陸平自身免疫力低下在內；另本件並無證據顯示陸平之缺氧性腦病變等結果，與其術前是否接受身體狀況評估間具有關聯性，其手術前是否完整評估，與其死亡間亦無相當因果關係，再依現場勘察照片及護理紀錄所示，微笑診所手術室現場似有生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備，難以遽認林玉清、池國樑有於欠缺急救設備之場所施以本件手術，或遲未通知救護車前來送醫救治等疏失，故本件事證明確，核無再行調查陸平曾服用毒品與其死因關聯性之必要等旨。資為林玉清、池國樑於本件有共同非法執行醫療業務及過失致人於死等犯行，事證明確之心證理由，並就林玉清、池國樑所辯其2人所為不構成上述犯行等辯詞，詳予論述不足採之理由。
三、原判決復說明：㈠林玉清、池國樑行為後，醫師法第28條已於民國105年11月30日修正公布，並於同年12月2日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於第11條第1項但書規定。臨時施行急救。」修正後醫師法第28條則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於第11條第1項但書規定。臨時施行急救。」比較修正前、後之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定。又刑法第276條於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日生效，修正前刑法第276條第1項、第2項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。
」修正後刑法第276條刪除原條文第2項業務過失致人於死罪部分，僅規定「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，惟修正前刑法第276條第2項規定無選科罰金刑，僅得併科罰金，修正後刑法第276條規定有選科罰金刑，依刑法第35條第3項規定，修正後刑法第276條規定對被告等較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第276條規定論處。㈡林玉清、池國樑所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第276條之過失致人於死罪，其等就非法執行醫療業務犯行部分，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈢林玉清、池國樑各以一非法執行醫療業務行為，同時觸犯上開2罪，各為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑處斷。㈣第一審判決誤認林玉清、池國樑因微笑診所沒有充足急救設備，無法對陸平進行有效之急救措施，且有延誤救治之過失，致使被害人陸平發生缺氧性腦病變，事實認定有誤，又第一審判決就其2人所犯過失致人於死部分，未及比較新舊法，亦有未洽，檢察官以林玉清、池國樑均係犯有認識過失致人於死罪為由提起上訴，林玉清、池國樑上訴則否認犯行，固均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應予撤銷改判。㈤審酌林玉清於本案犯罪前並無前科，素行尚稱良好，池國樑前曾因違反醫師法案件經另案論處罪刑並諭知緩刑後，再犯本案，素行難謂良好，且其2人均知悉非法執行醫療業務為法所嚴禁，而於明知池國樑並未取得合法醫師資格之情況下，仍基於犯意聯絡，共同聯手為陸平進行身體麻醉、抽脂，再以自體脂肪豐胸之手術，破壞政府對於專業資格頒授與認定，而於施行手術過程中，因一時疏忽，導致陸平因不堪負荷麻醉藥物之劑量，而發生癲癇症狀，又因未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，進而喪失寶貴之生命，侵害他人生命法益實屬重大，並造成告訴人無可彌補之傷害，犯罪後均否認犯行，飾詞卸責，迄均未與告訴人達成和解或彌補告訴人非財產上之損害，態度不佳，兼衡林玉清、池國樑之智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處林玉清有期徒刑2年6月、池國樑有期徒刑2年10月。
四、原判決上開論斷，除後述理由五部分外，其他俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。林玉清上訴理由稱原判決僅憑臆測即認定其明知池國樑無醫師資格之情形云云，要屬無據。又原判決已說明林玉清、池國樑於原審爭執證人李佳樺、告訴人劉佳寧等人所陳之證據能力，故不作為本件判斷之基礎；周建國等證人之證述如何符合刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，而有證據能力等情，並就江若薇、楊韻璇所證關於池國樑是否為醫師、池國樑是否於手術室內執行手術等證詞是否可採，逐項論明其取捨之理由。池國樑上訴理由謂原判決以不具證據能力之周建國於警詢中之證詞為認定事實之依據，或逕以李佳樺、江若薇、楊韻璇之證詞為其不利之判斷各節，即乏所憑。又原判決已將陸平於較長時間前曾施用毒品、其自身免疫系統狀況，並術前評估是否完整等有關陸平自身之情事，及有無於欠缺急救設備之場所內進行手術、有無延誤通知救護車到場等有關林玉清、池國樑之行為之事項，如何不認與陸平死亡具有相當因果關係，均予論理究明，且說明陸平前曾施用毒品與其死因間之關聯性並無調查之必要性。林玉清、池國樑上訴理由泛稱原判決錯誤認定現場缺乏急救設備，或醫審會鑑定意見矛盾或不明而仍予採用，或漏未審酌對其等有利之證據資料，或以周建國轉述林玉清之陳述為施打過量利卡多因之唯一證據，或未說明何以池國樑具有善盡急救之注意義務，或未就陸平死因與施用毒品之關聯再行調查等情，均難認為有理由。又刑法第55條前段規定，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。學理上稱之為想像競合犯。而故意犯某罪，因同一行為而犯另一過失犯罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯規定之適用。亦即，倘依其行為情節，一犯罪故意行為實行中卻因疏失而導致另一法益之侵害結果，觸犯另一罪名，且該故意行為與過失行為有部分重疊或同時進行之局部競合者，應認兩者並未脫離實行行為之同一性，概念上仍屬想像競合犯之一行為範疇，自應僅從一重處斷，不予分論併罰。原判決說明林玉清、池國樑共同實施非法執行醫療業務行為，於過程中因前述施打過量麻醉藥劑及引起陸平癲癇症狀發作卻未施以合理救治措施等過失，致生陸平死亡之結果，前者之故意行為與後者之過失行為有部分合致，仍屬一行為同時觸犯非法執行醫療業務罪及過失致人於死罪，皆為想像競合犯，應各從一重論處非法執行醫療業務罪等旨，經核於法並無不合。檢察官上訴理由所指應將其等之故意犯罪與過失犯罪予以分論併罰云云，尚有誤會；至於原判決於此說明林玉清、池國樑所犯係「過失傷害」、「犯罪目的單一係為詐取財物」部分，顯係明顯誤繕，於判決本旨不生影響，特予指明。又原判決已依刑法第57條之規定，及卷內資料為據，分別量處林玉清、池國樑上開刑度，核屬其刑罰裁量權之適法行使，並無裁量權濫用之情事，即無檢察官所謂量刑過輕而違反罪刑相當或判決適用法則不當等違誤。檢察官上訴指摘原判決違法不當，亦無理由。
五、本件原判決就林玉清、池國樑所犯罪刑之認事論罪雖無違誤，惟原審判決後，醫師法第28條業於111年6月22日修正公布，並於同年月24日生效施行，該次修正僅係刪除但書規定，但另增訂6款除外事由，比較新舊法，應以新法對林玉清、池國樑較為有利，乃逕予適用現行醫師法第28條之規定。原判決未及比較適用，容有未合。又刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。本件林玉清、池國樑所犯違法醫師法等罪案件，自第一審繫屬日104年6月15日，迄原審更審判決日111年4月20日雖尚未滿8年，然在繫屬本院後已逾8年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，因屬證據調查程序及釐清卷存諸多繁雜疑點所致，尚難認係因林玉清、池國樑之事由所造成，本院依職權審酌上情，以及本件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯林玉清、池國樑受迅速審判之權利，情節尚屬重大，有予適當救濟之必要，因認本件有刑事妥速審判法第7條規定之適用。原判決未及適用上述規定酌量減輕其刑，亦有未洽。為維護林玉清、池國樑之權益，應認原判決有撤銷改判之原因。又原判決對於林玉清、池國樑所認定之事實及所論斷之罪名，均無違誤，僅因未及依上述規定減刑而撤銷，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判。爰由本院將原判決撤銷改判，更適用刑事妥速審判法第7條之規定，均減輕其刑，並自為判決如主文第2項所示，期臻適法。
六、應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，醫師法第28條，刑法第276條、第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條前段，刑事妥速審判法第7條，作成本判決。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。