最高法院刑事判決111年度台上字第3569號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升上 訴 人即 被 告 楊博威被 告 林峻民上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月31日第二審判決（111年度原上訴字第12號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人即被告楊博威及被告林峻民有如原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審變更檢察官所引起訴法條，論處楊博威、林峻民共同傷害致人於死罪刑（尚想像競合犯剝奪他人行動自由罪），及諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及楊博威在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠楊博威前於民國109年8月23日上午某時許，因在址設新北市○
○區○○○路000號之「000○○汽車旅館」（下稱本案汽車旅館）201號房遭張裕傑及其友人毆打（未據楊博威告訴）而懷恨在心。俟109年8月25日晚間某時許，楊博威得知張裕傑人在本案汽車旅館601號房內，會合友人林峻民，並由林峻民駕駛楊博威向不知情之楊絲璇借用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至新北○○○縣市○○道附近某處搭載少年黃○翔（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、曾○諺（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，與少年黃○翔合稱少年2人），再邀集數名真實姓名、年籍均不詳之成年男子前來，共同基於傷害張裕傑之犯意聯絡，於同日晚間8時後某時許一同至本案汽車旅館，由該數名成年男子進入601號房內，分持球棒及其他不詳物品毆打張裕傑頭部及身體各處成傷，後即各分乘汽、機車離去。楊博威、林峻民2人之報復目的已達，卻未就此罷手，稍後又夥同少年2人折返本案汽車旅館，將正欲搭乘計程車離去之張裕傑押至新北市五股區觀音山區（下稱五股山區），將張裕傑左手綑綁於路旁樹上，並以棍棒為更兇猛之毆打行為，以及毆打後未將張裕傑迅速送醫救治，導致張裕傑傷重不治死亡。原判決對楊博威、林峻民2人有何未達報復目的或因毆打質量不足而有後續強押張裕傑至五股山區繼續毆打之必要，並未調查與說明，僅泛稱「承前共同傷害之犯意」，認事用法非無違誤及可議之處。
㈡觀諸張裕傑遭楊博威、林峻民2人綑綁及以棍棒兇猛揮打之細
部過程及毆打結果，張裕傑頭、臉部左右上下幾乎無一倖免，且頭部之額頂部、兩側後頂部、左側顳部、中央後頂部、左側耳部、頭部後方等部位瘀傷、額部、右側額部、頂部、左頂部、枕部頭皮之皮下組織出血，客觀上似為人之頭部要害部分，豈能謂無殺人之未必故意；以張裕傑頭部幾乎全遭楊博威、林峻民2人以堅硬之棍棒揮打受創，身體亦有二十餘處重創、出血或骨折。此不僅已非基於報復之目的，而張裕傑所受傷害亦極嚴重，加上楊博威、林峻民2人明知可緊急送醫卻因擔心犯行遭發現而延誤送醫救治之寶貴時間，張裕傑果於數小時後，即發生送醫急救無效之死亡結果，更足認張裕傑遭楊博威、林峻民2人及少年2人以棍棒揮打受傷之嚴重。原審卻僅認楊博威、林峻民2人係承前傷害之犯意所致之加重結果，不惟與刑法犯罪理論有違，亦有悖於經驗法則與論理法則。
㈢原判決既同認以球棒毆擊人體四肢各處，可能因力道過重，
造成骨折或傷及器官，致人體內出血過多而生死亡結果，此屬於一般人社會生活經驗中，客觀上所能預見之事，且楊博威、林峻民2人傷害張裕傑與張裕傑死亡之結果二者間具有相當因果關係存在。然忽略以下事項：
①楊博威、林峻民2人縱未持開山刀或西瓜刀為之，然其以堅硬
棍棒揮打張裕傑致張裕傑發生死亡結果，此與持刀砍殺張裕傑而死亡，於刑法評價上並無二致，要難謂楊博威、林峻民2人未持刀器砍殺張裕傑即有影響楊博威、林峻民2人殺人未必故意之認定。
②次則忽略果如楊博威、林峻民所辯稱僅係毆打張裕傑之身體
與四肢部位，則張裕傑之受傷結果當無上開十餘處頭部、顱部、前後左右頂部等傷害，益見楊博威、林峻民2人並非僅毆打張裕傑之身體與四肢而已。
③原審雖以楊博威、林峻民2人及少年2人於鐵皮屋內並未繼續
毆打張裕傑，少年2人有購買運動飲料予張裕傑飲用等情，而認楊博威、林峻民2人無使張裕傑死亡故意之理由之一。然此更可認定其實楊博威、林峻民2人於張裕傑受傷當下，顯有充分時間迅將張裕傑送醫救治，然楊博威、林峻民2人卻擔心送醫救治會使犯行敗露，因而選擇放棄此一救治張裕傑之黃金時間，而擇以將張裕傑棄置於堤邊路旁。凡此亦均不足以阻卻楊博威、林峻民2人有使張裕傑死亡之未必故意之認定。
④而楊博威、林峻民2人及少年2人將張裕傑帶往「新莊區19號
越堤道」之路程中，以楊博威仍得以張裕傑手機聯繫張裕傑之友人告知置放張裕傑地點，並於該處放下張裕傑等情。更加足以說明楊博威、林峻民2人基於其對傷重之張裕傑所負刑法第15條第2項之法定防止義務，原審判決既認楊博威、林峻民2人有得預見張裕傑死亡之可能，於此黃金時刻有何不能或無從迅將張裕傑送醫救治，以防止張裕傑死亡之結果發生等情，原判決對此亦未有何理由之說明。
⑤又原判決以楊博威等人倘有殺害張裕傑之未必故意，見其傷
勢嚴重而有死亡之可能時，且該死亡結果既不違背其等本意，當棄置張裕傑於五股山區而任憑其自生自滅才是，豈有將張裕傑載下山並費心聯繫張裕傑友人告知放置地點，再依約將張裕傑載往放置地點以便張裕傑友人得以尋獲之，而認無從推論楊博威、林峻民2人有殺害張裕傑之未必故意等語，顯有忽略楊博威、林峻民2人所負必須已盡真摯努力以防止張裕傑發生死亡結果之法律上防止義務，而楊博威、林峻民2人卻捨盡速將張裕傑送醫救治，而擇將張裕傑棄置於路旁，任令其傷勢惡化而延誤救治黃金時機，此與楊博威、林峻民2人折返本案汽車旅館將正欲離去之張裕傑押往五股山區後，更以堅硬棍棒兇猛揮打張裕傑致死所應負之未必故意殺人之構成要件，實已充足該當，楊博威、林峻民2人當無僅因有聯絡張裕傑之友人及將張裕傑置放於堤邊路旁而阻卻其殺人之未必故意，原審僅以上列理由而認楊博威、林峻民不具未必故意，亦非無適用法則不當之違誤。
⑥至原判決事實欄先謂楊博威、林峻民2人及少年2人分持質地
堅硬之本質、鋁製球棒毆擊人體四肢各處，力道過重及次數累加於身體部位傷害之結果，恐造成四肢骨折、身體大面積挫傷出血或致臟器受損，進而有發生死亡結果之可能，然就毆打結果即張裕傑所受傷害，復謂其有額頂部、兩側後頂部、左側顳部、中央後頂部、兩側額部、左側顏面部、兩側顴部、左側下顎部多處瘀傷，左側耳部及後方瘀傷、鼻部局部擦挫傷、額部、右側額部、頂部、左側頂部及枕部頭皮之皮下組織出血等十餘處頭、臉部位之傷害。就此楊博威、林峻民2人毆打部位與張裕傑受傷部分之事實記載，似亦非無前後矛盾或不一致之違誤。
㈣原判決固以楊博威、林峻民2人毆傷張裕傑後，雖未直接將其
送醫，惟倘渠2人主觀認知並未直接毆擊張裕傑致命部位，且張裕傑尚能持手機與友人林志緯通話，堪認仍未達意識不清、明顯生命垂危之狀態，縱渠2人傷害張裕傑後未將其送醫，或顧慮犯行遭人發覺，然究與渠等係故意拖延送醫時間，主觀上具縱使因此將使張裕傑死亡亦無所謂之情況有別，自無從憑此推論楊博威、林峻民2人有殺害張裕傑之未必故意。但查：張裕傑因遭楊博威、林峻民2人及少年2人押至五股山區分持棍棒兇猛揮打致有上開數十餘處之傷害，張裕傑受此重創因此「造成出血性休克、肺挫傷及脂肪性肺栓塞，於翌日凌晨4時13分許宣布急救無效死亡。」（況以張裕傑係到達醫院前即已死亡）既為原判決所是認。審諸卷內資料，楊博威、林峻民2人及少年2人在五股山區毆打張裕傑後，對於張裕傑頭、臉、身體及四肢數十餘處之瘀傷、出血及骨折等傷害，經驗法則上均為顯而易見之傷害，楊博威、林峻民2人顯可知張裕傑需緊急送醫救治，以免傷重死亡，此參證人劉偉丞證稱其於事發當天深夜1l時38分，見張裕傑係倒在地上翻覆且無法言語，僅能點頭。以及證人林志緯於l09年11月17日檢察官偵查時即已證稱其接獲張裕傑電話時，被告以「我已經不行了」等語。均與少年黃○翔於少年法庭所述關於張裕傑自五股山區帶往鐵皮屋之途中已痛苦呻吟狀態，並於鐵皮屋內即已發現張裕傑「已快不行了」而與楊博威、林峻民2人研商如何將張裕傑丟置路旁等情相符。顯見楊博威、林峻民2人及少年2人於五股鐵皮屋處即已發現張裕傑因遭渠等棍棒揮打後已瀕生命垂危之情狀，楊博威、林峻民2人既均可慮及張裕傑若死於鐵皮屋內將連累多人，自非無充足時間可思迅將其直接載往醫院緊急救治。且觀原判決亦認楊博威、林峻民2人將張裕傑自鐵皮屋載往新莊區19號越堤道置放路旁（等待張裕傑友人前來），惟此行車時間，楊博威、林峻民2人何以不擇迅將張裕傑送往附近醫院，然原審對於楊博威、林峻民2人已明知張裕傑生命垂危，身體情況危急，何以未趕緊將其送醫救治或報警（l19）救護？以及楊博威、林峻民對於張裕傑棍棒揮打行兇施暴之際，是否全無縱然發生死亡之結果，亦不違背其本意之主觀意識存在等情，此攸關判斷楊博威、林峻民2人有否殺人之未必故意，乃原審對此未再進予探究及說明，遽認渠等無殺人之未必故意，要難謂非無違誤。至原判決理由所敘楊博威、林峻民2人於鐵皮屋內未再繼續毆打張裕傑、少年2人有購買運動飲料予張裕傑飲用；楊博威有主動以張裕傑手機聯繫友人解峻嘉並告知置放張裕傑地點，堪認楊博威等人有使傷重之張裕傑得由其友人帶往就醫之意；倘楊博威等人將張裕傑載下山，何須費心聯繫張裕傑友人，再依約將張裕傑載往放置地點以便該友人得以順利尋獲之可能；張裕傑尚能持手機與友人林志緯通話，堪認仍未達意識不清、生命垂危之狀態等情，然此均屬楊博威、林峻民2人行為後關於刑法第57條科刑之審酌事項，無從以此溯往據以否定楊博威、林峻民2人及少年2人在五股山區更為兇猛毆打張裕傑過程中，楊博威、林峻民2人具有未必故意之判斷。原審關於縱楊博威、林峻民2人傷害張裕傑後未將其送醫，或顧慮犯行遭人發覺，然究與渠等係故意拖延送醫時間，主觀上具縱使因此將使張裕傑死亡亦無所謂之情況有別，自無從憑此推論楊博威、林峻民2人有殺害張裕傑之未必故意之認定，亦難謂無違誤及可議之處。
㈤原審法院僅以形式上論斷楊博威、林峻民2人之行為，忽略原
判決所敘載上開在本案汽車旅館之傷害與五股山區更加兇猛之傷害，及因而延誤將張裕傑送醫救治而致其死亡之事實。亦忽略了加重結果犯之加重結果當為行為人於行為當時具有過失之性質，未敘明張裕傑之死亡，如何因楊博威、林峻民2人及少年2人毆打過程中，有注意義務違反而疏於注意或不及防免而偶發所致之具體理由。原判決於論罪理由僅謂楊博威、林峻民2人對於張裕傑之死亡不具有未必故意，對於楊博威、林峻民2人與少年2人就張裕傑遭渠等毆打而發生死亡結果間有何疏於注意之過失，並無具體之敘述及論證，則就原審對楊博威、林峻民2人論處傷害致人於死罪責，亦難謂無判決「不載理由」違背法令之情事。且就楊博威、林峻民2人在本案汽車旅館既已將張裕傑毆打成傷而已達最初報復之傷害目的後，有何因報復目的未達而有再將張裕傑強押上車載至五股山區繼續以棍棒更為猛烈揮打之必要，原判決亦未加以說明，此部分亦有理由不備之違背法令。
㈥就楊博威、林峻民2人應否依兒童及少年福利與權益保障法第
l12條第1項前段規定加重其刑，原審未再調查確認楊博威、林峻民2人於行為當時是否確不知悉黃○翔與曾○諺為少年部分，攸關楊博威、林峻民2人之科刑加重事由，原審法院僅採信少年2人及楊博威、林峻民於第一審法院之辯述，卻未調閱少年2人於第一審法院少年法庭109年度少調字第2021號及l09年度少護字第1271號所為之供述以究其實，亦難謂無調查未備之違誤等語。
四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘合於經驗、論理法則，即不容任意指摘為違法。又殺人犯意之存否，事涉行為人內心之主觀意思，未必均得藉由直接證據證明之，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖非不得資為認定犯意如何之參考，究非區別殺人與傷害致死之絕對標準，事實審法院綜合各種間接或情況證據，參酌社會常情及人性觀點，本於推理作用而為犯意之判斷，如未違背經驗法則及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又刑法第15條規定之不作為犯，則僅止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，倘合於一定之要件，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定。被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，定其應負之刑責，非謂一有被害人死亡之結果，即必負消極殺人之責。至同條第2項所指之危險前行為，如係出於行為人故意犯罪之情形，對於防止其結果之發生並不具備保證人地位，於事實上亦無期待可能性，縱因自己之前行為在客觀上有發生一定結果之危險，仍無從課以防止危險結果發生之義務。查原判決已載敘楊博威、林峻民2人共同剝奪張裕傑行動自由、傷害張裕傑致死等任意性自白，經與少年2人於偵查、少年法庭訊問及第一審審理時之供證、證人祁午炫、陳凱瑋、林志緯、解峻嘉、劉偉承等於警詢及偵查中、楊絲璇於警詢中之證述，新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、（楊絲璇）自願受搜索同意書、扣案物照片、新北市○○區00號越堤道現場勘查照片、張裕傑傷勢照片、車牌號碼0000-00號自用小客車採證照片、本案車輛採證照片、行車軌跡紀錄、新莊分局轄內被害人死亡案現場初步勘察報告、證物清單、現場勘察初步照片、監視器影片光碟暨畫面翻拍照片、楊博威持用之門號0000000000號手機之申登人資料、雙向通聯紀錄、基地臺位置、新北市政府警察局109年10月5日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、新莊分局109年10月23日新北警莊刑字第0000000000號函所附現場勘察報告暨所附現場勘察照片、證物清單、勘察採證同意書、刑案案件證物採驗紀錄表、天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書及病歷資料、臺灣新北地方檢察署相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、相驗及解剖照片、法務部法醫研究所（109）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、新北市政府消防局110年1月27日新北消護字第0000000000號函所附新北市政府消防局救護紀錄表及特殊表、鐵皮屋外觀照片、內政部警政署刑事警察局109年12月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨少年黃○翔測謊結果、張裕傑之父張育光提出之張裕傑遭毆打部分畫面之錄影光碟、第一審110年3月23日勘驗筆錄等證據資料參互印證，足認與事實相符。並衡酌楊博威、林峻民等與張裕傑之關係，渠等啟釁接續毆打張裕傑之原因、傷勢分布位置及各處傷勢輕重情形，以及楊博威、林峻民等毆打張裕傑所用之工具有捨攜帶到場之刀械而擇殺傷力較小之球棒為之，暨楊博威、林峻民等人於停止毆打張裕傑後，尚購買運動飲料供張裕傑飲用、將張裕傑載至新北市○○區00號越堤道之路程中，楊博威主動以張裕傑手機聯繫張裕傑友人解峻嘉告知置放張裕傑地點，並於該處放下張裕傑，暨張裕傑尚能持手機與友人林志緯通話等情，析述認定楊博威、林峻民等所為係基於傷害犯意之理由。復就確認之事實說明楊博威因與張裕傑存有糾紛，竟夥同林峻民、少年2人及數名真實姓名、年籍均不詳成年男子至本案汽車旅館，而由該數名真實姓名、年籍均不詳成年男子以球棒或其他不詳兇器毆打張裕傑頭部及身體各處成傷，楊博威、林峻民2人與少年2人復共同將張裕傑強押至五股山區以球棒續行毆打，楊博威、林峻民2人雖無殺意，然以球棒毆擊人體四肢各處，可能因力道過重，造成骨折或傷及器官，致人體內出血過多而生死亡結果，此屬於一般人社會生活經驗中，客觀上所能預見之事，且楊博威、林峻民等傷害張裕傑之行為，與張裕傑死亡之結果間具有相當因果關係存在，楊博威、林峻民2人自應就張裕傑死亡之加重結果負傷害致死之罪責等旨。概為綜合調查所得之證據，整體研判而為合理之論斷，與經驗、論理法則不悖，亦無檢察官上訴所指事實記載前後矛盾或不一致、理由欠備及適用法則不當等違誤，俱屬事實審法院認事用法職權之適當行使，自不能任意指摘為違法。又依原判決之認定及說明，楊博威、林峻民等既係基於傷害之犯意，並有傷害張裕傑之前行為，殊難僅因未將其及時送醫救治致生死亡之結果，即應令楊博威、林峻民同負殺人之罪責。檢察官上訴執此而為之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。此外，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所設成年人與兒童及少年共同實施犯罪，加重其刑至二分之一之規定，係以共同實施者之年齡作為加重刑罰之要件，固不以該成年人明知共同實施者為兒童及少年為必要，惟須有預見，且與之共同實施犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決已說明楊博威、林峻民2人均否認知悉黃○翔、曾○諺係未滿18歲之少年，輔以少年2人於第一審審理時關於楊博威、林峻民2人與少年黃○翔並非熟識，與少年曾○諺則原本完全不認識，亦無人詢問彼等年齡，楊博威、林峻民應不知少年2人之實際年齡等證述，對照少年2人於第一審審理時所拍攝照片顯示彼等身高均超過180公分，體格高大，容貌未見稚氣等樣貌，參酌案發當時為夜間，光線微暗，且因疫情關係少年黃○翔及曾○諺2人皆面戴口罩，一般人實難單憑外貌、體型，得知或可預見彼等均為未滿18歲之少年等情形，因認本案尚無證據足以證明楊博威、林峻民2人明知或可預見與少年共同實施犯罪，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對楊博威、林峻民加重其刑等語，即已就楊博威、林峻民何以未依兒童及少年福利與權益保障法第l12條第1項前段規定加重其刑，詳載所憑依據及理由，並敘明此部分待證事實已臻明瞭，難認檢察官調閱少年2人之少年法庭案件卷宗之聲請有調查之必要而予以駁回等旨，俱無不合。檢察官上訴意旨執以指摘，同非上訴第三審之適法理由。
五、以上及其餘上訴意旨，無非對原審取捨證據、認定犯罪事實職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違背法令，續為事實上之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
六、第三審上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。上訴人即被告楊博威不服原判決，雖經繕具「刑事聲明上訴狀」提起第三審上訴，然未敘述其不服原判決之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補敘其上訴理由，依上開規定及說明，其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌法 官 吳秋宏法 官 林英志法 官 蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 2 月 21 日