最高法院刑事判決
111年度台上字第3756號上 訴 人 余 豪
王冠傑
葉乃銘上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1 年5月27日第二審判決（110年度上訴字第2127號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18617、20170、20401、2115
2、21814、22314號；追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5510號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人余豪、王冠傑、葉乃銘等有如其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於葉乃銘部分不當之科刑判決，改判論處其三人以上共同詐欺取財（即如原判決附表七編號
1 、3等所示2罪）及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（即如原判決附表七編號2所示1罪）等罪刑，並定其應執行之刑；暨維持第一審關於論處余豪三人以上共同詐欺取財（即如第一審判決附表一編號1 、5等所示2罪）及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（即如第一審判決附表一編號 2、6等所示2罪），以及論處王冠傑三人以上共同詐欺取財（即如第一審判決附表一編號2所示之1罪）等罪刑，並定余豪之應執行刑部分之判決，駁回余豪及王冠傑等在第二審之上訴。已敘述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、余豪上訴意旨略以：㈠余豪詐害黃○貴犯行部分（即如原判決附表一編號6 及第一
審判決附表一編號6 所示者），余豪乃於黃○貴住處取得詐騙所獲款項後，在離開黃○貴住處樓梯間即為警上下包夾逮捕，制伏在地，上開款項當即為警扣得交還黃○貴。是其所為應僅構成未遂，而非如原判決所認定之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既遂。
㈡余豪涉犯本案遭查獲後，於警詢時即坦承犯行，並供出共犯
而為警循線查獲共犯王冠傑、王宥翔，其於警詢時尚經警告知證人保護法第2 條及第14條之規定，當場認知已經檢察官事先同意適用證人保護法，倘其同意指認同案共犯，得減輕或免除其刑，事後亦已配合指認其他同案共犯，請依上開法條規定，依法減輕其刑。
㈢余豪雖為初犯，但係因家境清寒、雙親年邁多病、妹妹又在
就讀大學，全家經濟賴其薪資支撐，然其處於失業狀態，經濟困頓，精神憂鬱，遂受友人影響，一時失察誤入歧途，事後深感悔悟，配合警察抓捕上游共犯，所得贓款尚未繳回本案詐欺集團，即為警扣得，其亦未從中獲得任何報酬，惟仍四處籌款與被害人魏○禛、王陳○卿達成民事上調解，各賠償新臺幣（下同）5 萬元，並獲得彼等之諒解，此外尚積極聯繫其餘被害人尋求調解未果，請念及上情，減輕其刑，並給予緩刑云云。
四、王冠傑上訴意旨略以：㈠㈠王冠傑因家庭背景、所受教育及社會經驗，以及有注意力無
法集中、情緒障礙等病史，於行為時主觀上不知已加入詐欺集團，未對共犯實施詐術犯罪有所認識。
㈡㈡司法警察明知本案未經檢察官事先同意，不符合證人保護法
減免其刑之規定，仍故意載於筆錄，又有威脅利誘之情形，應減輕王冠傑刑度，以杜絕司法警察不法取供。
㈢王冠傑雖因上情而不認罪，但對客觀所為仍十分後悔，犯後
積極存錢，已有儲蓄可賠償被害人，建請宣告緩刑，並命其向被害人支付損害賠償。又鑑於修復式司法有助於加害人與被害人療癒創傷，恢復平衡，復原破裂之關係，建請一併考量發回更審云云。
五、葉乃銘上訴意旨略以：伊於原審多次訪談、寄信，但求補償被害人損失，縱未實際與被害人和解，但亦表明願意接受附條件之緩刑及其條件，甚至願意直接給付現金，犯後態度堪認良好。伊僅因尋覓工作，受詐欺集團利用而誤觸法網，對於社會及個人法益之違犯，實屬輕微，原判決未審酌上情，給予自新之機會，實有情輕法重，罰不當其罪之情事，顯違罪刑相當、比例原則云云。
六、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，如不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決關於余豪、王冠傑等相關事實之認定，除已敘述其依憑及得心證之理由外，就余豪詐害黃○貴犯行部分，尚就確認之事實載敘：黃○貴於第一審審理時就案發當時係因本案詐欺集團成員施以如第一審判決附表一編號6 所示詐術而陷於錯誤，並將75萬元交付予自稱係法院人員之余豪收執等情已結證甚詳，足見黃○貴業因遭詐騙而將款項交付予余豪，該款項已置於余豪之實力支配之下，縱余豪於離開黃○貴住處之際為警查獲，而未能將款項交回予上游成員，亦無礙余豪此次加重詐欺取財犯行已達既遂程度之認定等旨（見原判決第19頁）；就王冠傑否認犯行所持辯解，援引王冠傑於民國108年7月31日警詢、108年7月31日偵查、108 年9月30日、109年1月7日第一審程序中之供述，余豪於第一審審理時之證述、王冠傑為警查獲時所扣得之行動電話中王冠傑與門號0000000000號之人及與0000000000@icloud.com 帳號之人等對話內容及對話紀錄翻拍照片等證據資料，指駁甚詳（見原判決第9 至15頁）。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，核無憑空推論之情事，與經驗、論理法則不悖，於法亦無不合，即屬事實審法院認事用法職權之適法行使，無余豪、王冠傑等上訴意旨所指摘之違誤。又犯證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第14條第1 項定有明文。原判決依調查所得，已記明查無余豪、王冠傑等於警詢中之陳述，業經檢察官事先同意減輕或免除其刑，不符證人保護法第14條第1 項之規定，是未依該規定減免其刑；暨說明依第一審勘驗王冠傑相關警詢錄音檔案結果，未發現有王冠傑之辯護人所指以證人保護法減輕或免除其刑之威脅、利誘之不當取供情形等旨（見原判決第28至30頁）。於法核無不合，均未可任意指摘而執為第三審上訴之適法理由。
七、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就余豪所為部分，具體審酌含其已與告訴人魏○禛、王陳○卿達成調解，並已賠償魏○禛8萬元、告訴人王陳○卿5萬元等與刑法第57條所定科刑相關一切情狀，維持第一審判決量定之刑及所定應執行刑（見原判決第44至46頁、第48頁）；就葉乃銘所為，審酌刑法第57條所列各款事項予以量刑及定應執行刑（見原判決第35至36頁）。均係合法行使其刑罰裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人本已不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。且原判決就何以未依余豪、葉乃銘所辯而為緩刑之宣告，尚依據刑法緩刑之規定及其規範意旨，暨衡酌彼等相關情狀，逐一論述綦詳（見原判決第36至37頁、第49頁），自無從執此指摘原判決而為合法上訴第三審之理由。
八、以上及其餘上訴意旨無非置原判決明白之論斷於不顧，徒就原審採證認事及刑罰裁量等職權之適法行使，持憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審之上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則原判決附表一編號1、2余豪想像競合犯刑法第339 條之2第1項之非法由自動付款設備取財之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院無從併為實體上審判，應併予駁回。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無暨量刑因素等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。王冠傑於上訴本院後，始主張其已有儲蓄可賠償被害人，建請撤銷發回原審，以符修復式司法之旨云云，係於本院主張新事實及提出新證據，與本院審查原審依據卷內證據資料而為之判決，有無違法之判斷無關，自不得據以指摘，資為適法之第三審上訴理由。本件既從程序上駁回上訴，余豪、王冠傑上訴意旨均請求本院宣告緩刑，余豪併請求減輕其刑，胥屬無從審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 李 釱 任法 官 黃 斯 偉法 官 吳 秋 宏法 官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 17 日