最高法院刑事判決111年度台上字第3839號上 訴 人 薛鑑文選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月7日第二審更審判決（111年度重上更一字第8號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第16416、24519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審綜合全案證據資料，認定上訴人薛鑑文有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載公務員包庇他人圖利容留猥褻、公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及對主管事務圖利等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，就事實欄一之㈠所示犯行，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第231條第2項、第1項前段之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪刑（想像競合犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪），就事實欄一之㈡所示犯行，仍論處上訴人犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪刑（含褫奪公權），並定應執行之有期徒刑，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠刑法第231條第2項所謂「包庇」與刑法第30條第1項所指「幫
助」之內涵有異，「包庇」應屬於持續、繼續、多次性的幫助行為；倘若僅有1次幫助行為，應僅構成「幫助」。以原判決認定上訴人只1次洩秘之幫助行為，應係幫助他人圖利容留猥褻。原判決遽認上訴人有包庇圖利容留猥褻犯行，有適用法則不當之違誤。
㈡原判決認定上訴人係圖利者吳詠平免受「新臺幣（下同）
49,500元之行政裁罰」及「刑事訴追」等情，惟「免受刑事追訴」，並非財產利益。又依行政罰法第26條1項前段、第3項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」「第一項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」吳詠平既因同一酒駕不能安全駕駛之行為，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為緩起訴處分（101年度偵字第24519號）確定，並已繳清緩起訴處分金55,000元，即無須繳納交通違規之行政裁罰49,500元，其無獲取免繳納裁罰之圖利結果可言。原判決逕認上訴人有對主管事務圖利犯行，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。
㈢原判決認定上訴人圖利吳詠平免遭受交通違規之行政裁罰
49,500元，惟吳詠平所為同時觸犯民國97年1月2日修正公布、同年月4日施行刑法第185條之3之公共危險（下稱公共危險）罪，其法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。依當時社會認知，尚屬輕罪，檢察官通常對於初犯者予以緩起訴處分，嗣吳詠平確經緩起訴處分確定。不論上訴人主觀上認知，或客觀上吳詠平最可能獲得之利益，均係緩起訴處分，所犯情節確屬輕微，符合貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定。原判決未據以減輕其刑，有理由矛盾之違法。
四、惟查：㈠刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇
」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰而獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之；且非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵。又依警察法第9條第3、4款及警察勤務條例第11條規定，警察負有協助偵查犯罪、執行勤務；而警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務內容及執行時間，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇。
原判決認上訴人有包庇他人圖利容留猥褻之犯行，已依卷內證據資料，詳予說明所憑之證據及論斷之理由，依上開說明，尚屬適法有據。此部分上訴意旨憑持己見，泛詞指摘：「包庇」應屬於持續、繼續、多次性的幫助行為，上訴人僅有單一幫助行為，並非「包庇」云云，並未提出任何學理、實務上之依據，顯係誤解上述法律規定，並非適法之上訴第三審理由。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，以職務
上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。而此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。據此，只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。縱於獲得利益後，嗣經返還，或嗣因其他原因而於案發後，經依法剝奪所獲之不法利益，而未保有其不法利得，均於已成立之犯罪不生影響。
事實欄一之㈡雖敘及「袒護吳詠平不受裁罰及追訴」等內容，惟綜觀全文，係認定上訴人對主管事務圖利他人，其所圖利者係使吳詠平免遭因交通違規裁罰49,500元之罰鍰；所指免於刑事訴追，係指上訴人此部分所為，造成損害執法公正性、影響人民對警察機關之信任之危害，此為量刑審酌之事項，無礙原判決所認定上訴人對主管事務圖利之金額，並無違法可言。至吳詠平前開公共危險犯行，經法務部調查局北部地區機動工作站於101年12月12日移送桃園地檢署檢察官偵查，並經檢察官為緩起訴處分確定，吳詠平向國庫支付55,000元，為上訴人對主管事務圖利罪成立後所發生之事，對主管事務圖利之金額及對主管事務圖利罪之成立，均不生影響。至原判決理由說明：「吳詠平免受交通違規裁罰4萬9,000元之罰鍰」等詞，依事實欄一之㈡之記載及99年3月5日修正施行之「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」所定裁罰標準，其中金額顯係「4萬9,500元」之誤載，且此顯於原判決結果不生影響，由原審依聲請或依職權裁定更正即可，不得指為違法。此部分上訴意旨憑持己見，任意指摘：原判決認定上訴人有對主管事務圖利犯行，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢貪污治罪條例第12條第1項所定犯同條例第4條至第6條之罪，
情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在「5萬元以下」者，減輕其刑。必須所犯同條例第4條至第6條之罪，同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治及法益侵害之情節、程度，及對社會秩序之影響等一切情狀，予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在「5萬元以下」即屬「情節輕微」。
原判決說明：上訴人擔任桃園市政府警察局桃園分局同安派出所所長之主管職務，負責督導第一線員警處理交通事件，竟因基於朋友情誼關係而使違反交通規則之酒駕肇事友人吳詠平不予舉發，圖利吳詠平免遭行政裁罰49,500元，損害執法公正性，影響民眾對於警察機關之信任，其破壞國家法治、對社會秩序、風氣之影響程度並非輕微，不符合貪污治罪條例第12條第1項規定「情節輕微」之要件，因而未依該規定減輕其刑，已論述其所憑之依據，自難指為違法。上訴意旨所指上訴人主觀上之認知，或客觀上吳詠平最可能獲得之利益等節，均非即為貪污治罪條例第12條第1項所規定「情節輕微」之情形，與原判決所為論斷並無直接關聯，不得逕認原判決有違法可指。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未據以減輕其刑，有理由矛盾之違法云云，亦非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，且置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，任意指摘違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件關於公務員包庇他人圖利容留猥褻及對主管事務圖利部分之上訴，均為不合法律上之程式，予以駁回。至事實欄一之㈠所示犯行，上訴人想像競合所犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人所犯公務員包庇他人圖利容留猥褻罪之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，即無從併予審理，應逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 2 月 14 日