最高法院刑事判決111年度台上字第3857號上 訴 人 彭祥軒上列上訴人因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月31日第二審判決（111年度上訴字第319號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人彭祥軒有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載使人受重傷合計2次犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項、第1項），論處上訴人犯刑法第278條第1項之使人受重傷合計二罪刑，並合併定其應執行之有期徒刑，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人係以一行為，同時觸犯對告訴人莊明書、任梅玲之使
人受重傷罪，為想像競合犯，而應論以一罪。若認為係二行為，因係於同時同地或密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，亦應論以一罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人之母親罹患癌症，必須上訴人照料，並協助就醫。原
判決於量刑時，未能審酌上情，而未予從輕量刑，有量刑失當之違誤。
四、惟查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。又刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。倘若行為人係基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵害，然各行為間，具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。惟行為人先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，且係另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，侵害之法益並非同一者，則應予分論併罰。
原判決依憑上訴人於原審所為持刀先後砍傷莊明書、任梅玲四肢之不利於己之供述，佐以莊明書、任梅玲之指證，以及監視器影像翻拍照片、莊明書、任梅玲之受傷照片、國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院及南門綜合醫院之診斷證明書、病歷等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。又原判決認定：上訴人偕同「太子」、「阿寶」至莊明書所經營之便當店尋仇報復時，即係基於使人受重傷之犯意聯絡，攻擊莊明書。又於任梅玲見狀，趴在莊明書身上護衛時，上訴人另萌生使人受重傷之不確定故意，持用西瓜刀朝任梅玲揮砍數刀，使莊明書、任梅玲均受重傷等情；並於理由中說明：上訴人之犯意各別，其行為又有先後之分，難認係一行為所犯，應予分論併罰等旨。原判決所為認定及說明，既不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，依前揭說明，尚無不合，不得任意指為違法。此部分上訴意旨徒憑己見，再事爭論，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由。
㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，均屬法院得依職權裁量之事項
。苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。而所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，亦無許任意指摘其為違法或不當。
原判決已說明：審酌莊明書、任梅玲身體機能造成嚴重影響，兼衡上訴人與莊明書、任梅玲成立民事上和解，並已依約履行完畢，取得莊明書、任梅玲之諒解，暨上訴人必須照顧母親及妹妹等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、5年，以及合併定應執行有期徒刑5年4月。已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所定科刑輕重之事項，客觀上並未逾越法定刑及定應執行刑之範圍，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則。又上訴人所犯刑法第278條第1項之使人受重傷罪，其法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，原判決所量之刑及酌定之應執行刑，已屬從輕。此部分上訴意旨猶泛言指摘：原判決所為量刑及酌定之應執行刑過重違法云云，與法律所定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證認事、量刑職權之適法行使，以及已論斷說明之事項，持憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 蘇 素 娥法 官 錢 建 榮法 官 林 婷 立本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 8 日