最高法院刑事判決 111年度台上字第3039號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍上 訴 人即 被 告 謝振城
謝雅雯
那崴翔共 同選任辯護人 吳昀宸律師
李衣婷律師上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月31日第二審判決（110 年度上訴字第342號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度選偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告戊○○、己○○及甲○○（下稱被告等）之犯行均已明確，因而援用第一審判決書記載之事實、證據及理由，維持第一審論處被告等共同犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第98條第1項第2款之妨害他人為罷免案之連署罪刑（己○○部分並想像競合犯刑法第309條之公然侮辱罪；戊○○處有期徒刑4月，己○○、甲○○各處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準）及分別宣告褫奪公權1 年之判決，駁回檢察官及被告等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、檢察官及被告等上訴意旨略以：㈠檢察官部分：原審量刑時漏未審酌被告等上網直播其等施暴
行之過程，影片在網路上長時流傳，至少有38萬人次點閱，並得依影片點閱數獲利等情，致量刑失當，並有判決不備理由之違誤，理由如下：
1.直播暴力影片不僅對直接被害人造成陰影、恐慌，使其怯於表達意見，更可能讓其他不法份子起意仿效。被告等犯罪所生之損害、危險絕不僅及於告訴人（即丙○○、丁○○及乙○○，下稱被害人等），對觀看影片之社會大眾而言，亦造成極負面之影響，此觀網友之留言，多非譴責暴力，而係加油，即可印證。原審就以上重要量刑因素未予審酌、評價。
2.上述影片，迄民國110 年11月16日審理庭後始下架時，已在網路上公開長達1年9 月餘，在youtube網站之點閱率高達38萬餘人次，戊○○甚可藉點閱率獲取利益，被害人等之長相亦被揭露、流傳，傷害非輕。原審就被告等毫無悔悟、歉意之以上犯後態度，以及可藉以獲利等量刑重要因素，均漏未審酌。檢察官於量刑論告時業已主張應審酌從重量刑，並提出影片點閱率、網友留言資料佐證；戊○○亦坦承：youtub
e 會給錢。原審就此未置一詞，僅覆核第一審判決之量刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。
3.被告等在眾目睽睽下，以恐嚇、辱罵、駕車衝撞之方式驅離連署攤位（本院按：即徵求罷免韓國瑜連署之攤位，下稱連署站），上網直播使至少38萬人次得共見共聞被害人等被辱罵、驅逐之過程，對被害人等之傷害甚深。原審僅以被告等未直接破壞攤位物件，亦未傷害人身，而認並非惡性重大，實可再酌。且被告等應係對「連署罷免有意見」，而非單純針對「擺設地點有意見」，原審僅就被告等陳述之片段語句認定被告等「也非對連署活動為完全反對之禁止」，亦有再酌必要。
4.戊○○為里長，卻帶頭以不法手段威逼否定罷免連署，實屬不該。被告等之坦承施用暴行，係因有前述直播，而無否認空間。但被告等均矢口否認有主觀犯意，聲稱係維護交通秩序，難認有悔過之意。原審僅對被告等量處得易科罰金之刑，可能產生「只要有錢就能踐踏民主」之感？又被告等或因政治立場不同而妨礙連署，然立場不同者應各得暢所欲言，不能容許以暴力壓迫言論，更不能容任以暴力壓迫他人言論藉此獲取支持度、持續在政壇活躍。
5.本件實應就褫奪公權部分從重量刑，嚇阻犯罪。原審既認褫奪公權一年為最低刑度，對於被告等係基於政治目的、具公職身分、多人共同犯罪、犯後否認犯行、未與被害人和解、上網直播犯行並因此獲利等情況，亦即本案之量刑僅有不利因素而無有利因素，卻量處最低之褫奪公權刑度，於比例原則、平等原則有違，並有怠於裁量情形。
㈡被告等部分
1.被害人等並無合法、有效設置連署站之權利，被告等要求被害人等遷離，自不該當妨害他人行使權利之要件。原判決就被告等此部分之抗辯，未敘明不採之理由，有理由不備之違法：
⑴被害人等未依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第
82條第1項第9款及道路交通安全規則（下稱交通安全規則）第142 條規定，取得警察機關之許可，設置連署站，於法有違。
⑵連署站排放之椅子、旗子都超過黃實線（本院按：指繪設
於路側，用於禁止停止之黃實線，下同），並佔用道路；旗子且設在交叉路口處，已違反交通安全規則第111 條第1項第2款規定。被害人之連署站自非合法、有效之權利，被告等要求遷移，自不該當妨害他人行使權利之要件。⑶罷免案提議人設連署站徵求連署及從事支持罷免案宣傳活
動，不得妨礙公共安全或交通秩序，為公職人員罷免辦事處及辦事人員之設置及徵求連署辦法（下稱連署辦法）第10條所明定；依其立法說明並可知所謂「不得妨礙交通秩序」應包括不得違反道交條例之規範在內。第一審及原審判決徒以連署站之設置與臨時停車行為有間，進而否定有道交條例、道路交通標誌標線號誌設置規則及交通安全規則等規定之適用，顯已不當限縮上開交通法規之適用範圍，亦未正確適用連署辦法第10條規定，而有適用法則不當之違誤。又本件連署站設置於交岔路口10公尺內，且超出黃（實）線。第一審判決未予審究，逕認僅略為超出路面邊線（本院按：應為黃實線之誤），而推論連署站並未影響現場交通秩序，亦有違誤。
⑷被告等已於原審就以上各節提出抗辯。原審卻以被告等主
觀上具有妨害被害人等行使連署罷免權之故意，作為不採被告等抗辯被害人等不具合法連署罷免權利之論據基礎。
惟被害人是否有該等權利，乃判斷本案是否符合公職人員選舉罷免法第98條之客觀構成要件，被告等主觀上有無妨害被害人行使連署罷免權之故意則屬該罪之主觀構成要件，二者不同，亦不具推論上之必然關係。況原判決就連署辦法第10條所謂「不得妨礙交通秩序」是否包括不得違反道交條例規範在內，未為論述，亦有理由不備之違法。
2.戊○○係紫竹寺管委會之委員兼總務組長，對寺廟轄區範圍有管領權限，對未依廟方規定申請設攤之攤販，得指揮、管制、驅離。本件連署站既設於紫竹寺鄰近。被告等主觀上在行使紫竹寺對於周遭攤販之管理權，並無妨害他人行使權利之故意。原判決雖舉潘和清、龔連生及鄭啟昭（下稱潘和清等3 人）之證詞，不採被告等關於此部分之辯解。然該等證人之證述，至多僅得推斷紫竹寺於舉辦廟會或繞境活動時必會實施交通管制，並未否定其餘時段仍有實施交通管制之可能性；況龔連生已證稱：紫竹寺於人員較多時亦會實施交通管制；戊○○於審判中亦為相同之陳述。足見原判決認定有證據上之理由矛盾。原判決雖以紫竹寺並非連署站所在土地之所有權人為指駁；復舉潘和清等3 人之證詞認定紫竹寺僅在舉辦廟會或繞境活動時始會出面管制未經申請許可擺設之攤販。惟紫竹寺是否為連署站所在土地之所有權人並非審酌重點，而應以被告等有無職掌紫竹寺周遭區域秩序之主觀認知為判斷依據。
四、惟查：㈠被告等上訴部分
1.原審認被告等有違反選罷法第98條第1項第2款之妨害他人為罷免案之連署犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由，有關被告等否認犯行及所辯解：被害人等之連署站妨害交通秩序，其等並無權利行使之正當性；被告等主觀上並無妨害被害人等行使罷免連署之故意各節，如何不可採信，或何以不能為有利被告等之認定，亦詳述其理由（見原判決第 6至9 頁）。核其論斷，說明，與卷內證據資料，並無不合。
被告等上訴意旨就已經原審明白說明之以上事項，依憑己意，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
2.本罷免案，係由領銜人（亦為提議人）陳冠榮向中央選舉委員會提出罷免提議書及相關文件，經選舉委員會查對後認符合法定人數，而於陳冠榮領取連署人名冊格式後開始徵求連署，被害人等均為陳冠榮授權協助徵求罷免連署之志工等事實，已經原審認定明確。
3.關於被告等主張本件連署站未先依道交條例第82條第1項第9、10款之規定向主管機關申請許可，擺設之地點有超越黃實線、距交叉路口未滿10公尺而不得臨時停車，並導致來往車輛進出困難，妨害交通秩序情形，並無徵求罷免連署之正當權利部分。經查，第一審判決援用連署辦法第10條規定，認為設連署站徵求連署及從事支持罷免案宣傳活動，係法定權利，僅不得有妨礙公共安全或交通秩序情形，若有違反僅係如何依相關規定處理之問題，不得以私力排除（見原判決第
6 、20、21頁）。核其論斷，於法並無不合。又本件連署站係設立於道路路側黃實線之外，已經第一審勘驗明確（見第一審卷㈠第289 頁以下照片）；第一審判決並已敘明此與道交條例第82條第1項第9款所定之在道路舉行賽事、擺設筵席、演戲、拍攝電影，及第10款所定之在道路擺設攤位，如何不相同之理由。所為說明，亦無不合。至於連署站之椅子、旗幟雖略有侵及黃實線情形，然如何不影響於往來交通，亦未經在場員警要求離去等情，亦經第一審依勘驗所得，詳予說明（見原判決第20、21頁）。並無被告等上訴意旨所指之違法情形。被告等就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，任意指摘，自非合法之上訴第三審理由。
4.有關被告等有妨害被害人等行使權利之主觀犯意，已經第一審判決詳述其理由，略以：⑴被告等於向被害人等質疑未經申請時，實係強調連署站設立於紫竹寺之廟地，而非質疑未向主管機關申請。⑵若被告等係基於維護交通秩序之立場，理應向在場員警反映，或至少對被害人等質疑連署站之設立己影響於往來交通。然被告等始終均未有該等表示，甚至駕車逼近連署站以驅趕被害人等。可見被告等絕非在意本件連署站是否妨害交通，亦無任何維護交通安全之意思。⑶連署站並非設置在紫竹寺所有土地上，二者甚且相距甚遠，不致遭被告等誤認為係紫竹寺所有土地；況戊○○自承對案發地點附近之土地產權非常清楚，更顯見被告等人對於案發地點並非紫竹寺所有土地，知之甚詳。被告等純粹隨意虛構，作為驅趕被害人等之藉口。⑷被告等所稱已事先經連署站所在土地地主龔連生告知不同意設連署站乙節。經查，高雄市○○區○○路000 號房屋及所在之土地雖為龔連生所有，然龔連生對於被害人等於案發時在其所有房屋前設立連署站乙事，並不知情，其如何能事先對被告等人表示不同意設站，並授權被告等驅離？況依己○○在網路直播中之陳述，可知被告等係臨時、突然發現被害人等在案發地點擺設連署站，而趕往現場，亦即其等事先對本件連署站之設立亦不知悉，豈能事先獲龔連生、鄭啟昭等人之授權？⑸被告等在現場對被害人等稱：「看市長不爽，我也看你不爽」、「不要來我們內門糟蹋人」、「還是去墓地那也不會有人趕」、「叫小賀（台語），叫我們內門人來擺」、「去你的故鄉擺，不要在我們的故鄉擺」、「昨天才替內門廣告（指前高雄市長韓國瑜），你今天馬上來這邊擺罷免，你什麼意思啊」等語。所述不僅均為對於罷免案之敵意言論，且從其等不斷強調被害人等係來內門區糟蹋人、不要來內門區設立連署站等節，更可徵被告等在意者絕非本件連署站設立之合法性，亦非被害人等是否違反交通法規或是否侵害土地所有權人之權益，而係因政治立場不同，不滿徵求罷免連署，而想方設法任意羅織事由，甚至不惜以脅迫手段，迫使被害人等搬遷，其等主觀上具有妨害罷免連署之犯意乙事，甚為明確等語（見原判決第22至24頁）。原審認第一審判決之以上論斷並無不妥，而予援用，核無不合。
5.被告等有妨害被害人等徵求罷免連署權利之客觀行為及主觀之犯意，既經原審認定明確，則紫竹寺何時會實施周遭交通之管制，已無礙本案事實之認定，原審認定紫竹寺僅於辦理廟會或繞境活動時才會實施交通管制，是否與龔連生所證：廟會或繞境或人員較多的時候，廟方會作交通管制等語（見原審卷㈠第302 頁）不合，於判決之結果不生影響，自與判決證據上理由矛盾之違法情形不同，而不能指為違法。
6.依上說明，被告等上訴意旨指摘各節，或係就屬於原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再為爭執；或係就原判決合法適用法律之行使，以自己之見解，予以爭辯；或所爭執者與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，均非合法之上訴理由，應認其等之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。己○○前開就妨害他人為罷免案之連署部分之上訴既非合法而應予駁回，則其想像競合所犯之刑法第309條第1項之公然侮辱罪部分，因第一審及原審均認為成立犯罪，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列之不得上訴第三審之案件，應併予駁回。
㈡檢察官上訴部分
刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。關於對被告等之量刑，原判決以第一審法院考量被告等對本案之客觀事實均不爭執，戊○○、甲○○坦承恐嚇，己○○亦坦承公然侮辱，然均否認妨害罷免連署之犯後態度；再酌以戊○○負責連繫甲○○到場協助，並出言恫嚇將駕車撞擊被害人等，及指示甲○○實際駕車逼近、威嚇，犯罪參與程度最高；甲○○僅依戊○○之指示駕車逼近並鳴按喇叭恫嚇，未出言恫嚇，參與程度較戊○○為低；己○○則僅有出言助勢之行徑，犯罪情節為最輕微；然因其另出言侮辱丙○○；復衡酌被告等前案紀錄、犯案手段、犯案情節、所生損害、學經歷、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如上刑期；並斟酌被告等本案之犯罪情節尚非嚴重，併予宣告褫奪公權1 年。認為第一審之量刑符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，而予維持；有關檢察官之第二審上訴主張第一審之量刑及褫奪公權1 年之宣告均屬過低，何以並無理由，亦詳予說明（見原判決第10、11頁）。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑漏未審酌各情，雖多經實行公訴之檢察官於原審為量刑辯論時有所主張（見原審卷㈡）。然被告等本案之犯案情節，犯罪所用之手段、所生之危害及犯後態度等，實均經第一審及原審於量刑時審酌及之（見原判決第10、29頁），其審酌、說明雖稍簡要，仍無檢察官上訴所指漏未審酌情形；原審量定之刑於法既無不合，亦未濫用裁量職權，自不得指為違法，應認檢察官就得上訴第三審之妨害他人為罷免案之連署罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回；至己○○競合犯公然侮辱罪名部分係屬不得上訴第三審之案件，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 2 日