最高法院刑事判決 111年度台上字第3094號
111年度台上字第3096號上 訴 人 林俊賢選任辯護人 李偉如律師上 訴 人 趙 晶上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年3 月22日第二審更審判決（110 年度上更一字第44號、110 年度原上更一字第2 號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第4015號、106 年度偵緝字第485 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人林俊賢部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決關於林俊賢如其附表二所示部分之科刑判決及林俊賢被訴如其附表五編號4 所示部分之無罪判決，改判論處林俊賢如原判決附表二所示共同販賣第一級毒品、附表四編號②所示販賣第一級毒品未遂各罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收宣告。另維持第一審論處林俊賢如其附表三編號1 所示販賣第一級毒品（處有期徒刑）、編號
2 所示販賣第二級毒品各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，屬違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條第4 項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1 第3 項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
另對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽，為通保法第18條之1 第1 項所定之「其他案件」之內容。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。林俊賢提起第三審上訴，爭執原判決附表二（通訊監察日期民國105 年10月31日）、附表三編號①（通訊監察日期105 年10月17日）、②（通訊監察日期105 年10月24日）、附表四編號②（通訊監察日期105 年10月17日）所示通訊監察譯文之證據能力。卷查臺灣屏東地方檢察署前向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）對監察對象「鐘某」（即鐘越勝）使用之手機門號「0000000000」，聲請通訊監察獲准（105 年度聲監字第47
1 號），監察期間自105 年10月12日10時起至同年11月10日10時止，並經屏東地院法官在通訊監察書指示事項記載「執行機關應於105 年11月3 日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要。」嗣由執行機關即高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）於105 年10月31日作成通訊監察期中報告書送請屏東地院核閱。高雄市刑大並依通保法第18條之1 第1 項規定就通訊監察取得其他案件之內容（即林俊賢涉販賣毒品犯罪相關通訊監譯文）向屏東地院聲請認可獲准（106 年度聲監可字第12
2 號）等情，業據原審調閱相關通訊監察案卷核閱屬實，並有屏東地院通訊監察書、電話附表、高雄市刑大106 年12月26日函及所附偵查報告、屏東地院106 年12月29日函各在卷可查。依上揭說明，原判決附表三編號①、②、附表四編號②之通訊監察譯文，均係於執行機關作成報告書陳報法院之15日期限前（即105 年10月27日前）監聽所得資料，皆有證據能力。原判決附表二之通訊監察譯文則係於上開期限後監聽所得資料，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。而原判決已敘明如何審酌高雄市刑大逾15日之法定期限（未逾越法官另行指示之陳報期限），才提出期中報告書，違背法定程序之程度、主觀意圖、狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、所生危害等因素，認定附表二之通訊監察譯文有證據能力，經核尚無不合。又對林俊賢而言，上開通訊監察譯文內容，固屬另案監聽，惟高雄市刑大已依通保法第18條之1 第1 項規定向屏東地院聲請認可獲准，自有證據能力。林俊賢執此指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就林俊賢單獨（或共同）販賣第一級毒品既（或未）遂、販賣第二級毒品部分，分別綜合判斷證人即購毒者鐘越勝之證述、林俊賢之部分供述及卷附相關通訊監察譯文等證據，尚非僅憑鐘越勝之證述，即認林俊賢確有如原判決附表二所示共同販賣第一級毒品海洛因、附表三編號①所示販賣第一級毒品海洛因、編號②所示販賣第二級毒品甲基安非他命、附表四編號②所示販賣第一級毒品海洛因未遂犯行。並敘明：證人鐘越勝於第一審改口未向林俊賢購買毒品，或稱忘記了、沒有印象，或稱警詢、偵查中人不舒服亂講，或稱因不滿同案被告趙晶，故意陷害等語，均係事後迴護林俊賢之詞，不足採信。原判決附表四編號②所示販賣第一級毒品未遂，與附表三編號①所示販賣第一級毒品，通聯時間相隔8 小時，海洛因代號分別為「原」、「小姐」，價金分別以「幾罐涼的」、「下午一點」代之，且後者亦未提及將前者新臺幣（下同）3 千元之交易改為1 千元，二者係不同交易。林俊賢所為原判決附表三編號①是鐘越勝要拿給其武士刀，附表三編號②是鐘越勝拿桌巾問其要不要買，其未販毒予鐘越勝。其於偵查中供稱幫趙晶送過1 次毒品及幫趙晶開車，係因毒癮發作及想要交保，才為不實陳述之辯解，及其原審辯護人所為卷附通訊監察譯文無法證明林俊賢確與鐘越勝交易毒品，且鐘越勝於警詢、偵查中之證述多有矛盾，與於第一審之證述內容亦不符，顯非可信之辯護意旨，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
五、林俊賢提起第三審上訴，以鐘越勝於第一審證稱警詢時因毒癮發作，又與趙晶有買賣糾紛，才挾怨誣指其與趙晶。且鐘越勝就趙晶如原判決附表四編號①所示販毒部分及其如第一審判決附表五編號2 所示被訴販毒部分，有關其等如何販賣及交付海洛因之證詞，顯有可疑。足見鐘越勝於警詢、偵查中係信口指證，顯不可信。自不能僅憑鐘越勝前後歧異之證言，遽認其販毒予鐘越勝。又由105 年10月17日之通訊監察譯文，可知其因事等候趙先生，未能於白天前往鐘越勝家，鐘越勝久候不耐，才於當日20時4 分打電話問其：「怎麼還不來」。縱認其當日有販毒予鐘越勝，亦僅成立原判決附表三編號①所示販賣第一級毒品罪，不應再論以附表四編號②所示販賣第一級毒品未遂罪。指摘原審有判決不依證據之違法。惟查縱認鐘越勝就趙晶販毒部分及林俊賢被訴販毒經判決無罪部分之證詞有瑕疵，此與鐘越勝於警詢、偵查中關於林俊賢如原判決附表二、附表三編號①、附表四編號②所示單獨（或共同）販賣第一級毒品既（未）遂、附表三編號②所示販賣第二毒品部分之證言，是否可信，亦無必然關係。另鐘越勝曾於105 年10月17日20時4 分打電話問林俊賢：「怎麼還不來」之通訊監察譯文，尚無礙於原判決附表四編號②所示販賣第一級毒品未遂，與附表三編號①所示販賣第一級毒品，係不同交易之認定。林俊賢此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
貳、上訴人趙晶部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。
二、原判決是撤銷第一審判決關於趙晶如其附表二所示部分之科刑判決及趙晶被訴如其附表五編號2 所示部分之無罪判決，改判論處趙晶如原判決附表二所示共同販賣第一級毒品、附表四編號①所示販賣第一級毒品未遂各罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收宣告。另維持第一審論處趙晶如其附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品各罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。其於111 年3 月29日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 洪 兆 隆法 官 邱 忠 義法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 12 日