最高法院刑事判決 111年度台上字第3100號上 訴 人 賴世凱選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月12日第二審更審判決（110 年度上更一字第 233號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第2264、3494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人賴世凱有其事實欄所載違反毒品危害防制條例（販賣毒品）各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表（下稱附表）編號3、8、9 所示單獨或共同販賣第一級毒品3罪刑，同附表編號1、2、4 至7所示單獨或共同販賣第二級毒品6 罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）及相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：其於原審供出附表編號1至8之第一、二級毒品來源為「陳佑愉」、張敬淳，並陳報地址、年籍資料請求傳喚調查，原審未進行傳喚調查或移送偵辦，僅函詢檢警機關並依其回覆未查獲，即謂無減免規定適用，有理由矛盾、調查未盡之違法；其年歲已長，所犯情節為施用毒品同儕間之互通有無，仍依累犯規定加重刑責，致所受之刑罰過苛，與罪刑相當原則有違；原判決認其不合刑法第59條要件，相較其他同案被告於第一審均依刑法第59條減輕其刑，有違平等原則，其始終坦承犯行積極配合調查，僅以已獲自白減刑而無刑法第59條之適用，有濫用裁量權行使之違法；原審未考量所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、動機等均屬相同或相似，侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高等情，所定執行刑違反比例原則；毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項規定有違憲疑義，已經多位受判決人提出釋憲聲請，業經憲法法庭受理在案，懇請暫停本案審理，以保障權益。
四、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。所謂因而查獲之「查獲」，係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院綜以該等調查之證據，依職權認定之事項，「查獲」與「屬實」應分由偵查機關及事實審法院分工合作，倘偵查機關已說明未能查悉被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可依調查之結果即認並無因而查獲之判斷。原判決就上訴人供稱毒品海洛因、甲基安非他命之來源分別為「陳佑愉」或「陳右愉」、張敬淳一節，已記明依卷附相關之臺灣新北地方檢察署函、新北市政府警察局三峽分局函暨所附個人戶籍資料，以所提出其人音譯之名，戶役政系統查無相關資料，亦查無毒品上游「陳佑愉」或「陳右愉」之案件，另所指張敬淳部分，如何依憑卷附臺北市政府警察局南港分局函文檢附上訴人及吳家榆調查筆錄、新北市政府警察局汐止分局函檢附刑事案件報告書、臺灣基隆地方檢察署、臺灣士林地方檢察署及臺灣新北地方檢察署等函文調查之結果，以上訴人就毒品來源前後指證不一，更與同案被告吳家榆所證情節不同，於原審辯論終結前，僅上訴人單一指證，無其他具體事證，未能查悉所指之毒品來源到案，或以張敬淳違反毒品危害防制條例案件非因上訴人供述而查獲，是以無從憑認有因上訴人供述而查獲其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合（見上訴審卷三第275、281、283至292、 331、333至359、363、365、377頁，更審卷第157至161 頁），又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對於上揭警局、地檢署函文，均稱沒有意見，且於辯論終結前，未聲請傳喚該等證人到庭作證（見更審卷第321 頁以下審判筆錄），原審因認所犯各罪，無上揭減刑條項之適用，無所指證據調查未盡及理由欠備之違法。
五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。原判決已敘明上訴人所犯前揭之罪，均符合累犯規定之要件，並就如何有依累犯規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑除外），已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。上訴意旨仍謂原判決依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨，並非合法之第三審上訴理由。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。㈠原判決就上訴人所犯上揭之罪，以行為人之責任為基礎，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品流通，毒品交易之數量，所犯情節、所生危害非輕，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後始終坦承犯行之態度等情，悉依累犯、毒品危害防制條例第17條第2 項及部分依同條例第17條第1 項等規定加重（法定本刑死刑、無期徒刑除外）、減輕或遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或違反平等原則之違法情形，至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。㈡應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨猶執前情，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
七、按「法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」此為司法院釋字第371號解釋意旨闡釋甚明。又毒品危害防制條例第4條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，已據司法院釋字第476 號解釋在案。從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。上訴意旨僅略謂已有他案受判決人就毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項規定提出釋憲聲請，並無可使法院形成確信法律為違憲之具體理由，顯不具備得裁定停止訴訟程序之程式，其請求本院停止訴訟程序，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
八、其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純對於科刑裁量權之適法行使等前情，持憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 楊 力 進法 官 宋 松 璟法 官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 28 日