最高法院刑事判決 111年度台上字第3116號上 訴 人 游子逸上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月10日第二審判決（110 年度上訴字第3073號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110 年度偵字第4594、3713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人游子逸有如其事實欄（包含原判決附表〈下稱附表〉）所載販賣第三級毒品愷他命既遂6 次犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品既遂合計
6 罪刑，暨定其應執行之有期徒刑，併諭知相關沒收（追徵）之判決。固非無見。
二、刑法第62條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該公務員自承犯罪而受裁判者而言。本條所謂的「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。
審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
（一）原判決認為上訴人不符刑法第62條自首之規定，固說明：上訴人係於司法警察另案調查其詐欺案件時，經搜索扣押上訴人之手機，發現其內對話訊息有與他人交易毒品相關內容，而據以對上訴人詢問及追查相關販毒事宜等情，業據證人即查獲上訴人之警察林子翔於原審審理時證述明確。可知警察係因前述對話訊息而發覺上訴人涉有販毒罪嫌，足認已有確切之根據，並非單純主觀上之懷疑，應無自首減輕其刑規定之適用等旨。惟販賣毒品罪，除客觀上須有明確的買受毒品者，以證明有買賣之合意、交付毒品、給付價金等情，尚須行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件。依林子翔於原審審理時證稱：上訴人是因為涉犯詐欺罪嫌接受調查，在此之前沒有任何對上訴人涉嫌販賣毒品之事證或懷疑。其查看上訴人之手機內容，是懷疑有與詐欺案相關事證。在該手機內通訊軟體微信、LINE之對話等看到毒品販賣的一些內容，是數字，沒有明確講到毒品的種類。有部分販賣對象透過微信綁定的帳號可以查出，有部分販賣對象是要透過問上訴人才有辦法知道。至於交易毒品種類、金額、地點等資料，都要問上訴人始能得知等語。且檢察官行反詰問時，要求林子翔指出足以令其產生上訴人販賣毒品懷疑之具體訊息，林子翔係證稱：「民國110年3月30日林柏佑問上訴人：『你是剩多少？』，上訴人回以：『還有1500』，林柏佑：『我不抽菸？』，上訴人：『吃嘴、紀錄刪一刪』」等語（參見原審卷第111至114頁）。參以卷內通訊軟體對話紀錄翻拍照片顯示（參見他字卷第12至16頁、第28至31頁、第36至37頁、第41至45頁），均係上訴人與對方相約見面，至多僅有出現若干數字，全然沒有出現毒品或相關暗語字眼。如非上訴人向司法警察自承該等通話內容為販賣毒品，其中數字即為價格，並供出所販賣之毒品對象、種類等，司法警察於此階段如未進一步追查，似難合理懷疑上訴人涉嫌販賣「愷他命」之具體情節。警察就上訴人涉嫌販賣「愷他命」一節，是否僅止於單純主觀上之懷疑？仍有疑義。
（二）上訴人於原審審理時陳稱：警察有告知其符合自首要件等語，而林子翔於原審審理時就此則證述：「我是承辦人員，製作筆錄的員警又是另外一個，因為我是承辦人員，基本上不會製作筆錄，不是我，這應該要問上訴人，移送書當然我打的。有可能是製作筆錄的駱姓員警」等語（參見原審卷第113 頁）。惟上訴人於「110年4月26日」之警詢筆錄，不論詢問人或記錄人均記載為「偵查佐林子翔」（參見警卷第5 頁）。且上訴人於該次警詢時，似因手機內通訊軟體所載對話內容，即自承販賣毒品，並詳述購買毒品者之真實姓名，以及雙方交易地點、價格。又卷內資料顯示，宜蘭縣政府警察局羅東分局於「110 年5月5日」以林子翔所作成之偵查報告，報請檢察官指揮偵查，已依上訴人該次警詢所供承之具體毒品買受人，檢附附表編號 2所示林柏佑之「110年4月29日」警詢筆錄、編號1 所示蕭０豪之「110年5月3日」警詢筆錄等證據；復於「110 年5月14日」持拘票拘提上訴人到案，並於同日製作上訴人第二份警詢筆錄，且以法官於「110年5月13日」核發之搜索票，記載搜索範圍包括上訴人所使用之手機，惟於「 110年5 月14日」所製作之搜索、扣押筆錄，並未有任何本件扣案手機之記載（參見警卷第38至47頁）。則「110年4月26日」以詐欺案查獲上訴人所製作之警詢筆錄，其詢問人及記錄人有無其他司法警察？警察究有無告知上訴人其符合自首之規定？警察是否依據上訴人於「110年4月26日」警詢時之具體供述而為追查？均有不明。又警察究於何時依據上訴人持用之手機製作上訴人與附表所示購買毒品者林柏佑等人為對話之譯文（參見警卷第25至37頁各該譯文）？在此之前，上訴人於「110年4月26日」警詢時，已否主動供述其販賣愷他命之具體情事？上訴人是否因警察告知其符合自首規定，而全盤托出各次販賣愷他命之具體情形？司法警察是否依據上訴人之供述，通知附表所示購買毒品者到案製作警詢筆錄？均有疑竇。
（三）以上各節，攸關上訴人是否符合自首要件而得以減輕其刑之有利事項，均有進一步調查、審究之必要。原判決未能調查明白，遽認上訴人不符自首之規定，致上訴意旨執此指摘，難令信服，自有可議。
三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
四、依據各地方政府警察局就刑事人員偵防犯罪績效評核標準，自首之刑事案件多不予核分或較一般查緝案件核分為低，司法警察因而於刑事案件移送書未必註明為自首查獲。自首的刑罰減輕事由，倘有疑利歸被告，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 吳 淑 惠法 官 何 信 慶法 官 錢 建 榮本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 1 日